근린생활시설 이축권부여 의무이행청구

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 김○○의 자(子)인데, 김○○은 ○○시 ○○동 舊 산○○번지 상 건축물 3개동(근린생활시설, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자이다. 舊 산○○번지(임야, 2,423㎡, 개발제한구역)의 건축물 1개동은 2004. 11. 16. 개발제한구역에서 해제되었으며, 건축물 2개동은 2006. 12. 1. 제1종지구단위계획 수립에 따른 일부 구역계 조정 사유로 개발제한구역에서 해제되었고, 위 舊 산○○번지는 2009. 7. 7. 산○○(1,448㎡, 개발제한구역), 산○○-2(974㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다), 산○○-3(1㎡, 개발제한구역)으로 분할되었다. 청구인이 2020. 2. 24. 피청구인에게 청구인 아버지의 소유인 토지와 건축물이 공공주택사업으로 수용되었으므로 이축권을 보장해야 한다는 취지의 이의신청을 제기하자, 피청구인은 같은 해 2. 26. 청구인에게 공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역이 아니므로 이축권이 부여되지 아니 한다는 내용으로 회신하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) ○○ ○○공공주택사업으로 인해 근생건물이 수용되었으나 LH이주보상자 대상에 제외되어 LH관계자의 도움으로 피청구인에게 이축권을 신청하였으나 개발제한구역 해제명이 다르다고 이축권을 거부당하였다. 2) 2006. 10. 9. LH는 ○○동, ○○동 일대를 국민임대주택단지예정지구로 지정하고 주민 열람공고를 하여 건축물 이주대책 기준일을 2005. 10. 9.로 하였다. 즉 2005. 10. 9. 이후 기존 건물도 재신축한 건물에 대해서는 이주혜택이 주어지지 않는다. 이 사건의 청구인 아버지 소유 건물은 사업지구 내 구옥 독립 3채(같은 지번) 중 1채는 2004. 11. 16. 중규모 취락지구 △△△△ 지구단위로 해제되었다. 뒤늦게 2채가 제외된 것을 알고 2005년 2채도 포함시켜 달다는 이의 신청을 피청구인에게 하였다. 그러하여 재점검 뒤인 1년 뒤 2006. 12. 1. 취락지구에 재편입되어 개발제한구역이 해제되었다. 그사이 LH에서 공공임대주택단지조성 예정지구로 지정하여 2006. 10. 9.(행정상 2005. 10. 9.)부터 재산권 행사를 못하였는데 개발제한구역 해제명이 ○○지구 국민임대주택단지 예정지구로 해제되지 않고 △△△△로 지정이 되어 해제되었다고 이축권부여 거부를 당하였다. 참고로 청구인은 LH 보상기준 이주보상대상자에서 제외되어 이축권 부여 대상자이다. 3) 위 내용을 피청구인 도시과 담당자에게 상담을 하였으나 고민도 없이 수차례 거부당하였고 비슷한 사례를 가지고 찾아가 억울함을 표현하였지만 대답은 청구인보다 더 억울한 사연이 더 많으니 더 이상 진정하지 말라는 말투로 반려하여 이와 같이 행정심판 청구를 하였다. 청구인이 억울함과 재산상의 피해를 보아 이축권 부여 담당관과 상담을 하였는데 담당관의 무성의한 태도(지장물 보상 받지 않았느냐? 보상을 받았는데 왜 억울하냐? 등의 비아냥식 발언 - 공익사업지구 내 건물소유자는 개발제한구역 상관없이 주택은 이주택지를 근생은 상업용지 별도 보상받음) 청구인의 입장이 아닌 주무관으로서 보인 입장에서 거부하기 위한 답변만 하였다. 감정적으로 느껴져 변호사를 위촉하여 이축권을 신청하였으나 1차 답변이 국토해양부가 2009. 12. 30. ○○지구 공공주택사업지구로 고시했고 청구인의 건물은 2006. 12. 1. 개발제한구역이 해제되고 공익사업이 시행되어서 거부한다고 답변하였다. 그러나 실제적으로는 LH에서 2006. 10. 9. 예정지구로 지정하여 주민에게 공고하여 그날을 보상기준일로 정하여 제산권 행사 제한에 들어갔다. 청구인 입장에서는 이때부터 사업의 시작이다. 2006. 10. 9.이 LH의 건물보상기준일이 되고 2006. 12. 1.에 피청구인이 △△△△지구로 추가 지정하였으므로 수용기준일을 2006. 10. 9.로 보아야 하고 개발제한구역 해제일 전이므로 추가 건물 2채에 이축권부여가 합당하다고 생각된다. 2차로 2020. 2. 21.자로 개발제한구역법 완화 개정 공고에 제발개한구역이 해제된 이후 시행된 공익사업도 이주대책을 보상받지 못한 때에도 이축권을 부여한다는 내용이 공고되었다. 전에 답변받은 통보에는 청구인(아버지)의 근생건물은 개발제한구역이 해제되고 사업이 시행되었기 때문에 이축권이 부여되지 않는다고 하여 이를 근거로 다시 피청구인에게 이축권 신청을 하였지만 공익사업명과 개발제한구역 해제명이 다르다는 이유로 이축권은 부여되지 않는다는 답변을 받았다. 경기도 고시에 의해 2004. 11. 16. △△△△ 지구로 건물 3채 중 1채만 개발제한구역이 해제되었고 이후 이의신청으로 2006. 12. 1. 2채가 취락지구로 추가로 지정되었다. 그사이 LH에서 2006. 10. 9. 사업예정지구 지정(건물보상기준일) 공고를 하였다. 그러므로 이때부터 건물 재건축 제한이 되어 이후 개발제한구역 해제는 아무런 의미가 없는 상황인데 피청구인은 이를 무관하게 보고 있다. 청구인은 6대째 이곳에 사는 토박이 종가집이다. 예전부터 수용되기 전 위치와 경관이 매우 좋아 부동산업자나 개인으로부터 시세 이상의 거액으로 매매 제의가 많이 들어 왔으나 아버지는 종가의 상징으로 여겨 매매를 단호히 거절하였다. 그러나 공익사업으로 강제 수용되어 30년 전 제시 금액보다 저렴하게 보상받고 주택을 근생으로 용도변경을 하고 영업허가권을 받지 못하여 LH의 이주혜택도 받지 못하였다. 너무 재산상의 피해도 크고 종가의 건물이 없어지니 아버지가 스트레스를 많이 받아 병원 입원을 2주정도 하였다. 건물위치만 수용되어 일부 땅이 남았으나 개발제한구역이라 이축권 없이는 건축이 불가능하다. 지은 지 몇 십 년이 아니라 몇 대가 대대로 살던 건물이 공익사업(구옥이라 저평가되어 3채 통합 정원의 식수 포함 9천여만 원만 보상받음)으로 헐값에 보상받고 사라지게 되었다. 이축권이 없으면 이곳에서 계속 생활이 어렵다. 개인적으로 억울하지 않을 수 없다. 이를 참작하여 주기 바란다. 4) 한집안의 종가가 공익사업으로 사라지게 되었다. 그러나 개발제한구역해제 시점과 사업의 시작이 애매하게 맞물려 피청구인은 이축권을 거부하고 있다. 이에 억울한 사연을 행정심판위원회의 현명한 판단으로 재결을 부탁한다. (보충서면 요약) 5) 이축자격 부여는 개발제한구역법 개정이전(2020. 2. 17.)에는 개발제한구역을 해제 없이 가능한 철도나 도로사업에만 이축권을 부여하였지만 개정 이전인 2012년경 법제처는 공공주택특별법에 따른 보금자리주택 사업의 경우 개발제한구역이 해제되어도 주택소유자는 이축권을 받을 수 있다고 유권해석을 내린 바 있다. 청구인의 건축물은 합법적으로 등록되어 있음에도 불구하고 영업 허가증이 없어 영업을 못했다는 이유로 LH로부터 아무런 보상과 이주대책도 받지 못했다. 이주대책을 못 받은 경우 개발제한구역법에 의하면 개발제한구역 내 이축을 할 수 있다고 명시되어 있다. 나. 피청구인 주장 1) 2019. 7. 9. 김○○의 대리인으로 법무법인 ○○○ 담당변호사 김○명이 질의서(○○ ○○ 공공주택지구 내 건축물에 관한 이축권 부여 확인 신청 건), 2020. 2. 25. 김○○의 아들 청구인이 진정서(○○지구 내 건축물 이축권 부여거부에 관한 이의신청) 성격의 민원서류를 제출하였고 피청구인은 “現 ○○동 산○○-2번지는 공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역이 아니므로 이축권이 부여되지 않습니다.”라고 회신하였다. 2) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」[별표 1] 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위 제5호라목다)에 따르면 “공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 근린생활시설”을 대상 건축물로 보고 있다. 청구인이 주장하는 現 ○○동 산○○-2번지는 최초 경기도 고시 제2004-5161(2004. 11. 16.)호로 개발제한구역으로 계속 지정·관리함이 불합리하여 주민 생활 불편 해소 및 취락 내 토지의 효율적 이용을 도모하고자 계획했던 중규모취락 우선 해제구역 중 △△△△ 구역에 포함되어 개발제한구역에서 해제되었다. 이후 경기도 고시 제2006-5185(2006. 12. 1.)호로 △△△△ 지구단위계획구역의 일부 구역계(舊 ○○동 산○○번지 일원)가 조정되었고, 국토해양부 고시 제2009-1259(2009. 12. 30.)호로 △△△△ 지구단위계획 폐지 및 ○○ ○○ 공공주택지구로 지정되었다. 따라서, 해당 필지는 공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역이 아니므로 이축권이 부여되지 않는다. 3) 피청구인은 청구인이 제출한 진정서에 대해 회신하였으며 청구인이 주장하는 이축권 부여 거부의 법적인 처분을 한 사실이 없다. 또한 청구인은 건축물 소유자 본인이 아니므로 근린생활시설 이축권부여 의무이행 청구한 행정심판은 각하되어야 할 것이다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성

제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련) 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 각 고시문, 토지대장, 건축물대장, 이의신청서, 회신 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 김○○의 자(子)인데, 김○○은 ○○시 ○○동 舊 산○○번지 상 건축물 3개동(근린생활시설)의 소유자이다. 나) 舊 산○○번지(임야, 2,423㎡, 개발제한구역)의 건축물 1개동은 2004. 11. 16. 개발제한구역에서 해제되었으며, 건축물 2개동은 2006. 12. 1. 제1종지구단위계획 수립에 따른 일부 구역계 조정 사유로 개발제한구역에서 해제되었다. 다) 국토해양부장관은 2008. 10. 24. 舊 산○○번지의 일부면적(개발제한구역 해제된 면적)이 포함된 ○○ ○○지구 국민임대주택단지 예정지구 지정 고시를 하였으며, 舊 산○○번지는 2009. 7. 7. 산○○(1,448㎡, 개발제한구역), 산○○-2(974㎡, 공공주택지구), 산○○-3(1㎡, 개발제한구역)으로 분할되었다. 라) 국토해양부장관은 2009. 12. 30. 토지이용에 관한 계획 중 경관녹지에 대하여 기정 산○○번지 일원, 변경 산○○-2번지 일원을 포함하는 내용의 ○○○○ 보금자리주택지구 지구단위계획 승인 고시하였다. 마) 한국토지주택공사는 2014. 6. 2. 보상대상에 ○○동 산○○-2번지가 기재된 ○○○○ 공공주택지구 보상계획 및 열람공고를 하였고, 위 산○○-2번지는 2016. 3. 7. 한국토지주택공사로 소유권 이전되었다. 바) 김○○의 대리인인 법무법인 ○○○이 2019. 7. 9. ○○지구 내 건축물에 관한 이축권 부여확인 신청을 하자, 피청구인은 같은 해 8. 2. ○○동 산○○-2번지의 건축물은 이축권이 부여되지 않는다고 회신하였다. 사) 청구인이 2020. 2. 24. 피청구인에게 청구인 아버지의 소유인 토지와 건축물이 공공주택사업으로 수용되었으므로 이축권을 보장해야 한다는 취지의 이의신청을 제기하자, 피청구인은 같은 해 2. 26. 청구인에게 공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역이 아니므로 이축권이 부여되지 아니 한다는 내용으로 회신하였다. 2) 「행정심판법」제2조에서‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조제1항에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 청구할 수 있으며, 같은 법 제5조에 의하면, 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말한다. 또한 같은 법 제13조제3항에 따르면, 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항제1호마목에 의하면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없으나, 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설에 해당하는 건축물의 건축 행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 같은 법 시행령 제13조제1항 별표1 제5호라목다에 따르면, 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설 중 근린생활시설의 건축 범위를 정하고 있는데, 기존 근린생활시설(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 근린생활시설을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지에 근린생활시설을 신축할 수 있다. 3) 직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 「행정심판법」제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말하는데, 같은 법 제2조에 의하면 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 성립하기 위해서는 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 한다고 할 것이다. 개발제한구역법령은 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설로서, 기존 근린생활시설(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 근린생활시설을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수의 허가를 받아 자기 소유의 토지에 근린생활시설을 신축할 수 있다고 규정하고 있다. 살피건대, 이 사건 건축물의 소유자는 청구인의 아버지인데, 이 사건 건축물이 관계법령에서 정하는 이축대상 건축물인지 여부는 별론으로 하고 청구인의 아버지나 청구인이 이 사건 건축물에 관하여 피청구인에게 개발제한구역법령에서 정하는 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위허가 신청 또는 신고를 한 사실이 없으며, 단지 청구인이 2020. 2. 24. 이 사건 건축물이 공공주택사업으로 수용되었으므로 이축권을 보장해야 한다는 취지의 이의신청을 제기하자, 피청구인은 같은 해 2. 26. 청구인에게 공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역이 아니므로 이축권이 부여되지 아니 한다는 내용으로 회신한 점에 비추어 보면, 청구인은 관계법령에서 정하는 적법한 절차에 따라 개발행위허가·신고를 신청한 사실이 없고, 이의신청에 대한 피청구인의 회신 후에 곧바로 이 사건 심판청구를 통하여 이축권을 부여하라는 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구는 「행정심판법」에서 규정하고 있는 의무이행심판의 대상 및 청구인 적격을 갖추지 못한 부적법한 청구라 할 것이다. 또한 청구인이 피청구인에게 한 위 이의신청은 행정청의 직권발동을 촉구하는 단순한 건의 또는 민원 제기에 불과하고, 피청구인의 이의신청 회신은 사실 또는 관념의 통지에 불과하여 청구인의 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위가 아니므로 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위를 전제로 하는 행정심판의 대상적격을 갖추지 못한 것이라고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.