부당이득금 부과처분 무효확인 및 취소청구

청구인의 청구를 각하한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 2012. 4. 19. 피청구인이 발주한 ‘2012년 ○○구 ○○○○ ○○공사’(이하, ‘이 사건 공사’라 한다)를 낙찰 받아 □□건설 명의로 체결하였으나, 서울지방경찰청의 2015년 △△△△ △△△△공사에 대한 불법하도급 및 부실시공 실태 수사에서 피청구인의 승인 없이 ◇◇◇◇◇ 주식회사 대표 ○○○(이하, ‘이 사건 하수급인’이라 한다)에게 이 사건 공사의 차선도색을 맡기고 부실시공을 한 위법사항이 적발되었다. 나. 서울특별시장은 건설산업기본법 위반사건에 대해 2015. 11. 23. 부당이득금 고지서를 발급하고 피청구인에게 통보하였으며, 피청구인은 이에 따라 2015. 11. 26. 청구인에게 26,256,490원의 부당이득금 부과 통지(이하, ‘이 사건 통지’라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구요건에 관한 주장 청구인은 이 사건 통지를 받은 후 곧바로 이의신청을 통해 추후 부당이득금 금액 산정이 확정되면 그에 따른 조치를 하겠다는 뜻을 밝혔으며, 피청구인은 이에 대해 아무런 조치를 하지 않았다. 청구인의 이의신청에 대해 피청구인이 조속히 결정하였다면 그에 따라 행정심판 청구 등의 절차를 거쳤을 것이나, 이 사건 하수급인의 형사사건 확정 여부 및 정확한 부당이득금 산정이 이루어지는 시기까지 기다려야 할 사유 등에 비추어 청구인의 이 사건 통지에 대한 심판청구는 행정심판법 제27조 제3항 단서의 청구기간 도과에 대한 정당한 사유가 있다 할 것이다. 또한, 이 사건 부당이득금 납부 고지서는 서울특별시가 영수인으로 되어 있으나, 이 사건 통지는 피청구인이 청구인에게 한 것이다. 가사, 서울특별시가 처분청이라 할지라도 그 후 피청구인이 이 사건 부당이득금과 관련한 권한을 승계하였으므로행정심판법 제17조 제1항 단서에 의해 청구인의 피청구인 지정은 잘못되지 않았다 할 것이다. 나. 본안에 대한 주장 이 사건 통지는 이 사건 공사에 대한 2005년 서울지방경찰청의 사기 혐의 조사에 의한 것으로, 사기죄에 따른 편취금액 상당의 부당이득금을 부과한 것이다. 그러나 청구인은 사기죄가 아닌 건설산업기본법 위반으로 기소된 것이므로, 이 사건 통지의 대상자는 청구인이 아닌 이 사건 공사와 관련하여 지정 페인트를 사용하지 않아 시세차익 상당의 이익을 얻어 사기 혐의로 기소된 이 사건 하수급인이다. 이 사건 공사 목적물의 하자는 명백하지 않으며, 피청구인의 주장과 같이 손해배상금을 청구하는 것이라고 한다면 청구인 또는 이 사건 하수급인을 상대로 민사상 손해배상청구를 하고 하자의 발생 및 하자로 인한 손해액 입증 등을 하여야 할 일로, 손해 등에 대한 입증을 전혀 하지 않은 채 단순히 부당이득금 부과의 대상으로 삼은 것은 잘못된 일이다. 또한, 피청구인은 이 사건 통지에서 부당이득금액에 대한 정확한 산정내역 및 근거를 제시한 바가 없다. 피청구인은 부당이득금 산정내역 및 근거자료를 제출해야 한다. 만약 이 사건 통지가 인정되더라도, 피청구인이 부과한 26,256,490원의 금액은 과다하다. 청구인이 공사에 사용한 저가페인트 수량과 지정페인트 가격에서 저가페인트 가격을 뺀 단가차액을 곱하여 산출한 부당이득금은 9,332,296원에 불과하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구요건에 관한 주장 취소심판은 처분이 있었던 날로부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 이 사건 통지는 2016. 11. 23.에 이루어졌으며, 이로부터 180일을 경과하여 2016. 11. 15. 청구된 이 사건 취소심판은 각하되어야 한다. 또한, 행정심판은 처분을 한 행정청을 피청구인으로 청구하여야 한다. 피청구인이 이 사건 공사를 시행하기는 하였으나, 이 사건 통지인 부당이득금 부과는 서울특별시장이 한 처분이다. 피청구인은 처분을 한 행정청이 아니므로, 이 사건 행정심판은 각하되어야 한다. 나. 본안에 관한 주장 피청구인은 청구인의 위법사항으로 인해 계약된 목적물을 얻지 못하였다. 피청구인은 내구연한의 감소, 재시공비용, 품질과 성능이 떨어지는 제품 사용으로 인한 교통사고 발생 가능성 등 행정적·금전적으로 막대한 손해를 입어, 건설산업기본법 제44조에 의거 부실시공에 대한 손해배상으로 청구인에게 이 사건 통지를 한 것이다. 청구인은 청구인의 위법사항이 사기죄가 아니므로 사기로 인한 부당이득금 처분이 부당하다고 주장하나, 이 사건 공사의 계약상대자는 청구인이다. 이 사건 하수급인은 발주처인 피청구인의 승인 없이 청구인이 사적으로 계약한 불법하도급의 상대방일 뿐이다. 부실시공의 원인이 불법하도급에 있었으므로, 손해배상에 대한 책임은 이 사건 공사의 계약상대자인 청구인에게 있다. 청구인에게 부과한 부당이득금 26,256,490원은 서울지방경찰청에서 통보한 수사자료에 명시된 금액을 근거로 산정하였다. 이 금액은 이 사건 공사를 실제 시공한 이 사건 하수급인이 수사 당시 인정한 사항이며, 이 사건 하수급인에 대한 재판 과정에서도 인정된 사항이다. 4. 관계법령 구 건설산업기본법(2012.12.2. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제44조 제1항 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조, 제27조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2012. 4. 19. 피청구인이 발주한 이 사건 공사를 낙찰 받아 □□건설 명의로 체결하였다. 나. 청구인은 피청구인의 승인 없이 이 사건 하수급인에게 이 사건 공사의 차선도색을 맡겼다. 다. 청구인과 이 사건 하수급인은 서울지방경찰청의 2015년 △△△△ △△△△공사에 대한 불법하도급 및 부실시공 실태 수사에서 위법사항이 적발되었다. 라. 이 사건 공사와 관련한 건설산업기본법 위반으로 청구인은 약식 기소되어 2015. 3. 10. 벌금 3백만원의 처분을 받았다. 마. 이 사건 공사와 관련한 사기 및 건설산업기본법 위반으로 2016. 6. 2. 이 사건 하수급인은 징역 1년, ◇◇◇◇◇ 주식회사는 벌금 1백만원의 처분을 받았다. 바. 서울특별시장은 2015. 10. 5. 피청구인에게 건설산업기본법 위반사건에 대한 행정처분 등 사후조치를 요청하였다. 사. 피청구인은 2015. 11. 17. 이 사건 공사와 관련한 부당이득금 환수 관련 금액을 서울특별시장에게 제출하였다. 아. 서울특별시장은 2015. 11. 23. 이 사건 공사와 관련한 부당이득금 고지서를 발급하고 피청구인에게 통보하였다. 자. 피청구인은 2015. 11. 26. 청구인에게 이 사건 공사와 관련한 이 사건 통지를 하였다. 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 행정심판법 제2조 제1호에 의하면, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 같은 법 제3조 제1항에 의하면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 있고, 같은 법 제5조 제1호에 의하면 취소심판을 ‘행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판’으로, 무효등확인심판을 ‘행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판’으로 정의하고 있다. 나. 이 사건 청구에 관하여 본다. 취소심판을 청구하기 위해서는 취소심판의 대상이 되는 처분이 존재하여야 하는데, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 이러한 행정작용이 아닌 이상 행위의 주체가 행정청이라고 하더라도 당해 행위를 처분으로 볼 수는 없다. 청구인과 피청구인 간에 체결한 이 사건 공사는 지방자치단체가 사경제적 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상의 계약으로서, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없고(대법원 1995. 5.12. 선고 94누5281 판결 등), 피청구인이 청구인에게 한 부당이득금 부과 통지 역시 그 형식에도 불구하고 실질은 부실공사에 대한 손해배상을 구하는 사법상의 이행최고에 불과할 뿐 행정심판의 대상이 되는 공권력 행사 또는 이에 준하는 행정작용이라 할 수 없다. 따라서, 청구인이 피청구인을 상대로 이 사건 부당이득금 부과 통지에 대하여 무효확인 및 취소심판을 구하는 것은 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.