가로수이식관련 원인자부담금 반환 거부처분 취소청구 등

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○읍 ○리(이하 ‘○리’라 한다) 6○○-○번지 토지에 대하여 역○~○리간 도로확포장공사(이하 ‘도로확포장공사’라 한다)를 하며 1998. 12. 28. 당시 소유주인 허○○에게 토지수용 보상금을 지급하고 도로로 조성하여 관리하였으나 소유권이전등기를 하지 않았다. 이후 ○리 6○○-○번지 토지의 소유권이 임의경매를 통해 2012. 8. 17. 허○○으로부터 이○○에게 이전되었고, 청구인은 2016. 7. 30. 이○○에게서 위의 보상금이 지급된 도로구역인 ○리 6○○-○번지 토지를 포함하여 ○리 6○○-○, 6○○-○번지 토지를 매입하였다. 그 후 청구인이 매입한 3필지의 토지는 2016. 10. 21. ○리 6○○-○번지로 합병되었다. 청구인은 ○리 6○○-○번지 내 도로구역(합병 전 6○○-○번지)에 있는 가로수를 제거하기 위하여 2016. 10. 28. 피청구인에게 가로수 제거신청(이하 ‘1차 신청’이라 한다)을 하였고, 피청구인은 ○○시 도시림 등의 조성 및 관리 조례(이하 ‘○○시 가로수 조례’라 한다)에 따라 2016. 11. 4. 가로수 제거를 승인하며 가로수이식 원인자부담금(이하 ‘원인자부담금’이라 한다) 납부고지서를 발급하였다. 청구인은 2016. 11. 23. 원인자부담금 0,000,000원을 모두 납부하였다. 청구인은 주유소 진출입로 조성을 위하여 2017. 3. 28. 피청구인에게 ‘○리 6○○-○번지 상 가로수 6주를 ○리 5○○-○번지로’이식하기 위한 신청(이하 ‘2차 신청’이라 한다)을 하였고, 피청구인은 2017. 3. 31. 이를 승인하며 ○○시 가로수 조례에 따라 하자보수보증서를 2년 간 예치하도록 하였다. 이후 피청구인은 2차 신청에 따라 이식한 가로수 6주 중 4주가 고사하였음을 확인하고 청구인에게 확인서를 징구하여 2018. 8. 2. 가로수하자보수보증금 납부를 요청하였고 청구인은 2018. 10. 1. 가로수하자보수보증금과 그 가산금(이하 통틀어 ‘하자보수보증금’이라 한다) 0,000,000원을 모두 납부하였다. 청구인은 자신이 선의로 취득한 합병 전 ○리 6○○-○번지는 공공용지가 아닌 사유지이므로 그 지상에 피청구인이 불법 식재한 수목은 가로수가 아니어서 원인자부담금 부과는 무효이고, 자신의 사유지인 합병 후 ○리 6○○-○번지 상 수목 역시 가로수가 아니므로 하자보수보증금 부과도 무효임을 주장하며 피청구인에게 2018. 8. 29., 2018. 10. 17. 이를 반환하라는 민원을 제기하였고, 피청구인은 2018. 9. 11., 2018. 10. 23. 이를 거부하는 취지의 회신을 하면서 ‘이 처분에 불복이 있을 경우 행정심판을 제기할 수 있다’고 기재하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 현재 ○리 6○○-○번지 지상 주유소의 대표자로, ○리 6○○-○번지, 6○○-○번지, 6○○-○번지를 2016. 7. 30. 이○○으로부터 매입하여 주유소 시설을 설치·운영 중이다. 청구인이 매입한 토지 중 일부에 식재된 수목이 공공용지(도로)에 식재된 가로수라는 이유로 피청구인은 청구인에게 2016. 11. 4. 가로수이식 원인자부담금 0,000,000원을, 2018. 9. 4. 하자보수보증금과 그 가산금 0,000,000원을 부과하여 청구인은 이를 모두 납부하였다. 청구인은 피청구인에게 2018. 8. 29., 2018. 10. 17. 가로수이식 원인자부담금과 하자보수부담금을 반환할 것을 요구하였으나 피청구인은 2018. 10. 23. ‘○○시 가로수 조례에 의거 정당하게 부과된 부담금이므로 납부 취소는 불가능하다’는 취지로 회신하였다. 2) 피청구인은 가로수가 식재되었던 현재의 ○리 6○○-○번지 지목이 잡종지에 속하지만 토지 이용현황은 도로법에 의한 도로구역이고, 도로확포장공사를 추진하며 1998. 12. 28.자로 당시 소유자에게 토지보상을 완료하였으므로 공공용지(도로)라고 주장하며 청구인의 토지에 식재되어 있던 수목이 가로수라고 주장하고 있다. 피청구인은 토지보상을 완료하였다고 주장하지만, 이 사건 토지는 수차례 등기이전 되었으며, 청구인은 자산공사의 입찰(임의경매)에 의거 소유권을 취득한 전 소유주인 이○○로부터 정상적인 매매계약을 체결하여 이 사건 토지를 매입하였다. 청구인은 이 사건 토지를 선의로 취득하여 청구인의 명의로 등기한 실질적 소유주이므로, 피청구인의 ① 2016. 11. 4.자 가로수 제거 승인 통보, ② 2018. 8. 2.자 가로수 이식관련 가로수 하자보수보증금 납부요청은 모두 무효이다. 따라서 당시 피청구인이 ○○시 가로수 조례에 의거 청구인에게 부과하여 청구인이 납부한 원인자부담금, 하자보수보증금에 대한 즉시반환을 요청한 것이다. 3) 피청구인이 청구인의 사유지를 공공용지라고 주장하며 청구인 사유지의 입목이 가로수라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되고, 재량권의 일탈·남용이 있어 위법하므로 청구인의 사유재산권 보호를 위해 피청구인의 거부처분은 당연히 취소되어야 한다.

4) 청구인이 이의 없이 이 사건 보증금을 납부한 것은 행정관청이 우월한 위치에서 발급한 고지서를 당연히 납부해야 한다는 통상적 관례에 의해 어쩔 수 없이 납부한 것이다. 또한 피청구인이 2018. 10. 23.자 거부처분을 하며 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다고 안내하였으므로 이 사건 행정심판은 청구기간 내에 제기된 것이다. 5) ○리 6○○-○번지에 대하여, 피청구인이 도로확포장공사를 추진하던 1998. 12. 28. 당시 소유주는 허○○이었고, 이후 2012. 8. 17. 임의경매에 의해 이○○으로 소유권이 이전된 후 2016. 10. 11. 현재 소유주인 청구인으로 소유권이 변동되었고 그 외에도 가압류, 압류 등 여러 차례의 권리변동이 있었다. 가) 피청구인이 1998. 12. 28. 도로확포장공사를 추진하며 협의 매수한 토지에 대하여 피청구인은 등기이전을 지금까지 해태하고 아무런 조치도 하지 않았는데 권리 위에 잠자는 자의 권익이 보호받을 만한 가치가 있는지는 의문이다. 나) ○리 6○○-○번지 토지는 청구인이 정당하게 매입하여 소유권을 가지고 있다. ○리 6○○-○번지 토지에 대해 피청구인이 20년 간 어떠한 행정적 처분도 하지 않았으므로 이를 신뢰하고 계약한 선량한 계약자의 권리는 보호받아야 한다. 다) 피청구인은 부동산등기법 제22조 제1항, 제23조 제1항, 부동산등기특별조치법 제2조 제1항 등 제반 규정을 위반하여 이 사건 도로구역 토지에 대한 소유권이전등기 의무를 해태하였으므로 직무유기를 한 것이다. 20년 간 토지에 대하여 아무런 권리를 주장하지 않았다가 현 시점에서 청구인의 등기된 소유권에 반하여 피청구인이 소유권을 주장하는 것은 신의성실의 원칙 위반이다. 그러므로 ○리 6○○-○번지에 식재되어 있던 수목은 가로수가 아니고 피청구인이 사유지에 불법 식재한 단순 수목이다. 따라서 오히려 피청구인이 청구인에게 토지 사용료 등 부당이득반환을 해야 한다. 6) 피청구인은 제출한 증빙서류 등을 통해 2차 신청 시 이식된‘가로수’의 원위치를 6○○-○라고 명시하였으며, 이 수목을 이전하기 전의 식재 위치에 대하여서는 이견이 없었다. 그러나 피청구인은 이제 와서 수목이 주유소와 아무 관계없는 ○리 6○○-○번지, 6○○-○번지에 위치하여 있었다고 주장하며 ○○도 소유 공공용지 상 수목은 가로수이므로 가로수 하자보수보증금 납부 역시 정당하다고 하는 자기모순적인 주장을 하고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2016. 10. 28. ○리 6○○-○번지 상 가로수 5주에 대해 1차 이식(제거)신청을 하고 승인을 받아 2016. 11. 23. 원인자부담금을 납부하였다. 이후 2017. 3. 28. ○리 6○○-○번지 가변차로 확보를 위한 2차 가로수 이식 신청을 하였는데 청구인이 신청한 이식 대상 가로수는 본래 ○리 6○○-○번지에 1주, ○리 6○○-○번지에 5주가 있던 것이다. 청구인은 가로수 이식을 승인받아 6주를 ○리 5○○-○번지로 이식한 후 이에 대한 하자보수보증서를 2년 간 예치하였다. 이행보증보험기간 중 이식된 가로수 현장인 ○리 5○○-○번지를 확인한 결과 이식한 가로수 6주 중 4주가 고사하여 청구인에게 사실 확인을 하였고 청구인에게 자인서를 받아 2018. 8. 2. 가로수 이식 관련 가로수하자보수보증금 납부 요청을 하여 2018. 10. 1. 청구인은 가로수하자보수보증금과 그 가산금을 납부하였다. 청구인은 두 차례에 걸쳐 청구인이 제거·이식한 가로수가 청구인 소유의 사유지에 있어 가로수라고 판단할 수 없다며 진정민원과 이의제기를 하였으나 피청구인은 이를 거부하였다. 2) 청구인은 피청구인이 부과한 원인자부담금에 대하여 아무런 이의 없이 2016. 11. 23.자에 이를 납부하였으므로 가로수이식 원인자부담금에 대한 행정심판 청구는 그 기간이 도과되어 각하되어야 한다. 3) 청구인이 제거·이식한 가로수의 소유·관리주체는 피청구인이다. 가) 청구인이 2016. 11.경 제거한 가로수는 현재 도로로 사용 중인 ○리 6○○-○번지에 위치해 있던 것으로, 그 소유·관리 주체는 피청구인이다. 청구인은 청구인이 제거, 이식한 가로수가 본인 소유의 같은 리 6○○-○번에 있었으므로 원인자부담금과 하자보수보증금의 대상이 아니라고 주장한다. 그러나 2016. 11. 24. 가로수 5주가 있던 위치는 당시 ○리 6○○-○번지(현재 6○○-○번지)로, 1998. 12. 28. 도로확포장공사 추진 당시 6○○-○번지에서 6○○-○번지로 분할되면서 보상 완료한 토지이며, 이용현황 상 도로법에 의한 도로구역이다. 이 부분은 현재 도로구역인 ○리 6○○-○번지인데, 도로구역 가로수 5주의 소유 및 관리 주체는 피청구인이므로 ○○시 가로수 조례에 의거 청구인에게 이 사건 부담금을 정당하게 부과한 것이다. 나) 청구인이 2017. 3.경 이식한 가로수는 경기도 소유 토지인 ○리 6○○-○, 6○○-○번지에 있던 것으로 그 조성·관리 주체는 피청구인이다. 청구인이 2017. 3. 28. 이식 신청한 가로수는 ○리 6○○-○번지에 있던 것이 아니라 피청구인의 현장 확인 결과 ○○도 소유 토지인 6○○-○번지에 1주, 6○○-○번지에 5주가 식재되어 있던 것이다. ○○도 사무위임조례에 의거 가로수의 조성·관리청은 피청구인이므로 이 사건 보증금 납부 요청 역시 정당하다.

4) 청구인은 청구인의 사유지에 식재된 수목은 가로수가 아닌 일반 수목이라고 주장하지만 가로수가 식재된 부분의 토지에 대하여서는 보상을 완료하였고, 가로수가 식재된 부분의 토지는 도로의 형태를 갖추고 있으며 2003년 1월경 도시계획도로로 지정된 도로법 상의 도로이다. 또한 도로구역에 일정 간격으로 식재한 수목은 피청구인이 식재, 관리하는 가로수에 해당한다. 5) 청구인이 2017년 3월경 2차 이식 신청한 가로수의 위치를 피청구인이 출장보고서에 ○리 6○○-○번지라고 표기한 것은 2017년 3월경 청구인이 제출한 2차 가로수 이식 신청서 상 소재지에 ○리 6○○-○라고 작성하였으므로 그에 따른 것이다. 그러나 출장보고서 및 청구인이 제출한 가로수 이식 완료보고서의 이설 전 현장사진과 위치도를 보면 과속방지턱 옆 가로수는 ○리 6○○-○번지에 있었음을 확인할 수 있고, 안내간판 옆 가로수 또한 6○○-○번지에 있었음을 확인할 수 있다. 또한 청구인은 6○○-○번지, 6○○-○번지를 주유소와 전혀 관계없는 위치라고 주장하고 있으나, 이 토지들은 주유소 진출입로 가감차선 공사 시 반드시 도로점용허가를 받아야 하는 토지로서 청구인의 도로점용허가증에도 해당 토지들이 명시되어 있다. 따라서 청구인이 2017년 3월경 2차 이식 신청하여 이식한 가로수는 ○○도 소유의 6○○-○번지, 6○○-○번지 상 식재되어 있던 것이다. 3. 이 사건 심판청구의 적법여부 가. 관계법령

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "가로수"란 「도로법」 제10조에 따른 도로(고속국도를 제외한다)와 보행자전용도로 및 자전거전용도로 등 대통령령으로 정하는 도로의 도로구역 안 또는 그 주변지역에 심는 수목을 말한다. 제21조(가로수의 조성 등에 관한 승인) ① 지방자치단체의 장 외의 자가 다음 각 호의 행위 등을 하려면 지방자치단체의 장의 승인을 받아야 한다. 이 경우 승인 절차, 승인 기간 및 비용 부담 등에 관하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 1. 가로수를 심고 가꾸기 2. 가로수를 옮겨심기 3. 가로수의 제거 4. 가로수의 가지치기 등 ② 도로를 신설하는 행정기관은 그 도로에 가로수를 조성하여야 하며, 도로의 설계단계에서부터 가로수를 심을 공간을 반영하여야 한다.

제2조(정의) ④ 법 제2조제6호에서 "대통령령으로 정하는 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. <신설 2008. 6. 20., 2014. 7. 14.> 1. 「도로법」 제10조에 따른 도로(고속국도는 제외한다)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "도로"란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 2. "도로의 부속물"이란 도로관리청이 도로의 편리한 이용과 안전 및 원활한 도로교통의 확보, 그 밖에 도로의 관리를 위하여 설치하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설 또는 공작물을 말한다. 마. 낙석방지시설, 제설시설, 식수대 등 도로에서의 재해 예방 및 구조 활동, 도로환경의 개선ㆍ유지 등을 위한 도로부대시설 바. 그 밖에 도로의 기능 유지 등을 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설 10조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다. 4. 지방도 제35조(공사 원인자 등에 대한 공사시행 명령 등) ① 도로관리청은 도로공사 외의 공사(이하 "타공사"라 한다) 또는 도로공사 외의 행위(이하 "타행위"라 한다)로 인하여 도로공사가 필요하게 되면 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자에게 그 도로공사를 시행하게 하거나 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자의 부담으로 직접 도로공사를 시행할 수 있다. ③ 제1항에 따라 도로관리청이 타공사의 시행자나 타행위를 한 자의 부담으로 직접 도로공사를 시행하는 경우에는 해당 타공사의 시행자나 타행위를 한 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 공사를 시행하기 전에 미리 통지하여야 하고, 공사를 준공하였을 때에는 준공 사실을 통지하여야 한다. 제90조(부대공사의 비용) ① 부대공사의 비용은 부대공사를 실시하기 위한 도로에 대한 도로점용허가(국가 또는 지방자치단체가 제107조에 따라 도로관리청과 협의하거나 도로관리청의 승인을 받고 도로점용을 하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 부대공사를 필요로 하게 한 범위에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다. ③ 부대공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 경우 그 비용에 관하여는 제91조제1항 및 제2항을 준용한다. 제91조(원인자의 비용 부담 등) ① 도로관리청은 타공사나 타행위로 인하여 도로공사를 시행하게 된 경우 타공사나 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 도로공사의 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다. ② 제1항에 따른 비용의 징수 등에 필요한 사항은 국토교통부령 또는 도로관리청이 속한 지방자치단체의 조례로 정한다.

제3조(도로의 부속물) 법 제2조제2호바목에서 "대통령령으로 정하는 시설"이란 법 제23조에 따른 도로관리청(이하 "도로관리청"이라 한다)이 설치한 다음 각 호의 시설을 말한다. 7. 도로 상의 방파시설(防波施設), 방설시설(防雪施設), 방풍시설(防風施設) 또는 방음시설(방음림을 포함한다)

제1조(목적) 이 조례는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제20조 및 제21조에 따라 ○○시 도시림·생활림·가로수의 조성·관리 기준에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제21조(원인자부담금) ① 「도로법」 제35조제1항에 따른 타공사 또는 타행위로 인하여 가로수의 가지치기, 제거 또는 이식이 필요할 경우에는「도로법」 제91조에 따라 타공사 또는 타행위의 비용을 부담할 자가 그 비용을 부담하여야 한다. ② 제1항에 따른 가로수의 가지치기와 이식은 관리청이 시행함을 원칙으로 한다. 다만, 관리청이 필요하다고 인정할 때에는 원인자에게 작업을 시행하도록 할 수 있다. ③ 원인자부담금에 관한 세부 내용은 다음 각 호와 같으며 구체적인 사항은 별표 3과 같다. 1. 이식하는 경우는 당해 수목의 굴취, 운반, 식재비용 2. 제거하는 경우는 당해 수목가 및 제거비용 3. 가지치기, 훼손 등의 경우는 당해 소요비용 제22조(부담금의 강제징수) ① 관리청은 제20조 및 제21조에 따라 부담금을 납부하여야 할 자가 이를 납부하지 아니하는 때에는 납부기간을 정하여 독촉하여야 한다.

제16조(하자보수보증금) ① 관리청은 가로수를 이식하는 자에게 가로수 이식 완료검수일까지 조례 별표 3 훼손자부담금·원인자부담금의 산정기준의 도급공사설계비에 상당하는 하자보수보증금을 납부하게 하고, 2년간 이를 보관하여야 한다. 다만, ○○시장이 시행하는 경우에는 하자보수보증금의 납부를 면제할 수 있다. ② 제1항의 기간 동안 하자가 발생하지 아니하였을 때는 하자보수보증금을 가로수를 이식한 자의 요청에 따라 즉시 반환하여야 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 역○~○리간 도로확포장공사를 하며 ○○구 ○○읍 ○리 6○○-○번지 토지를 수용하여 1998. 12. 28. 수용보상금을 허○○에게 지급하고, 2003. 1. 23. 도로(지방도 3○○호선)로 지정하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하였다. 나) ○리 6○○-○번지의 등기부등본 상 소유자는 계속 허○○이다가, 임의경매를 통해 2012. 8. 17. 이○○으로 등기부등본 상 소유자가 변경되었다. 다) 청구인은 위의 ○리 6○○-○번지를 포함해 6○○-○, 6○○-○번지에 대하여 2016. 7. 30. 이○○과의 매매계약을 체결하고 2016. 10. 11. 소유권이전등기를 하였다. 라) 이후 청구인 소유의 ○리 6○○-○(도로구역), 6○○-○, 6○○-○번지의 3필지는 2016. 10. 21. ○리 6○○-○번지로 병합되었다가, 2017. 4. 28. 다시 ○리 6○○-○(도로구역), 6○○-1○, 6○○-○번지의 3필지로 분할되었다. 분할 후 ○리 6○○-○번지는 합병 전 ○리 6○○-○번지와 상당 부분이 중첩된다. 마) 청구인은 2016. 10. 28. 피청구인에게 도로점용을 위해 1차 가로수 이식(제거) 신청서를 제출하여 2016. 11. 4. 승인 및 원인자부담금을 부과 받았고, 2016. 11. 23. 가로수이식 원인자부담금 0,000,000원을 납부하였다. 이 때, 청구인이 신청한 제거 대상 가로수는 신청 당시 분할 전 지번 ○리 6○○-○번지에, 현재에는 분할 후 ○리 6○○-○번지(도로구역)에 위치한 수목 5주이다. 바) 청구인은 2017. 3. 28. 피청구인에게 2차 가로수 이식 신청서를 제출하여 2017. 3. 31. 승인통보를 받고 가로수를 ○리 5○○-○번지로 이식하였다. 이 때, 청구인이 신청서에 기재한 이식 대상 가로수의 원 위치는 ○리 6○○-○번지이고, 피청구인은 현장 확인 후 출장보고서에 가로수의 원 위치를 ○리 6○○-○번지로 기재하였다. 행정심판이 제기된 이후 피청구인은 이식 대상 가로수의 원 위치가 청구인 소유지인 ○리 6○○-○번지가 아니라 ○○도 소유의 ○리 6○○-○번지(5주), 6○○-○번지(1주)라고 주장하였다. ※ 을 제3호증 현장사진에 기재된 ‘가로수 위치 : ○○읍 ○리 6○○-○번지, 6○○-○번지’ 기재는 행정심판 제기 이후에 추가되었음 사) 피청구인은 청구인이 2017년 3월경 이식한 가로수 6주 중 4주가 고사하였음을 확인하고 청구인에게 자인서를 징구하여 2018. 8. 2. 가로수 이식 관련 가로수 하자보수보증금 납부를 요청하였고 청구인은 2018. 10. 1. 가로수 하자보수보증금 0,000,000원과 그 가산금 000,000원을 모두 납부하였다. 아) 청구인은 자신이 2016. 7. 30. 기준 ○리 6○○-○(도로구역), 6○○-○, 6○○-○번지를 매매계약을 통해 선의로 취득한 정당한 소유주이므로, 청구인의 토지에 있던 수목은 가로수가 아니어서 피청구인이 청구인의 토지에 불법 식재한 수목 제거에 대한 가로수이식 원인자부담금 부과는 무효이고, 청구인 소유 토지 6○○-○번지에 있던 수목을 이식하였다가 고사한 것에 대한 가로수 하자보수보증금 부과는 무효라는 이유로 피청구인에게 2018. 8. 29., 2018. 10. 17. 두 차례 이를 반환하라는 민원을 제기하였다. 자) 피청구인은 청구인의 아)항 민원에 대하여 각각 2018. 9. 11., 2018. 10. 23. 이를 거부하는 민원 회신을 하면서 ‘이 처분에 불복할 때에는 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 행정심판을 제기할 수 있음’을 기재하였다. 2) 산림자원법 제2조 제6호 및 같은 법 시행령 제2조 제4항 제1호에 따르면 가로수란 도로법 제10조에 따른 지방도와 보행자전용도로 및 자전거전용도로 등 대통령령으로 정하는 도로의 도로구역 안 또는 그 주변지역에 심는 수목을 말한다. 산림자원법 제21조 제1항에 따르면 지방자치단체의 장 외의 자가 가로수를 옮겨심기, 가로수의 제거 등을 하려면 지방자치단체장의 승인을 받아야 하고 이 때 승인 절차, 기간, 비용 부담 등에 관하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. ○○시 가로수 조례 제21조 제1항에 따르면 도로법 제35조 제1항에 따른 타공사 또는 타행위로 인하여 가로수의 가지치기, 제거 또는 이식이 필요할 경우에는「도로법」 제91조에 따라 타공사 또는 타행위의 비용을 부담할 자가 그 비용을 부담하여야 한다. 같은 조례 제22조에서는 관리청은 제21조에 따라 납부하여야 할 자가 이를 납부하지 아니하는 때에는 납부기간을 정하여 독촉하여야 한다고 정하고 있다. 같은 조례 시행규칙 제16조 제1항에 의하면 관리청은 가로수를 이식하는 자에게 가로수 이식 완료검수일까지 조례 별표 3 훼손자부담금·원인자부담금의 산정기준의 도급공사설계비에 상당하는 하자보수보증금을 납부하게 하고, 2년간 이를 보관하여야 하며, 다만 ○○시장이 시행하는 경우에는 하자보수보증금의 납부를 면제할 수 있다. 3) 청구인은, 2016. 7. 30. 기준 ○○시 ○○구 ○○읍 ○리 6○○-○(도로구역), 6○○-○, 6○○-○를 매매계약을 통하여 선의로 취득한 정당한 소유주이므로 청구인의 토지에 있던 수목은 가로수가 아니어서 피청구인이 청구인의 토지에 불법 식재한 수목 제거에 대한 가로수이식 원인자부담금 부과는 무효이고, 청구인 소유 ○○시 ○○구 ○○읍 ○리 6○○-○ 토지에 있던 수목을 이식하였다가 고사한 것에 대한 가로수 하자보수보증금 부과도 무효이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다는 취지로 주장한다. 먼저 이 사건 심판청구의 적법성 여부를 직권으로 살펴본다. 위 인정사실 및 각 제출된 증거에 의하면, 청구인은 ① 2016. 10. 28. 피청구인에게 도로점용을 위해 1차 가로수 이식(제거)신청서를 제출하여, 2016. 11. 4. 승인 및 원인자부담금 납부고지서를 발급받았고, 2016. 11. 23. 가로수이식 원인자부담금 0,000,000원을 납부하였으며, ② 2017. 3. 28. 피청구인에게 2차 가로수 이식 신청서를 제출하여, 2017. 3. 31. 승인통보를 받았고, 2018. 8. 2. 가로수 이식 관련 가로수 하자보수보증금 납부를 요청받고 2018. 10. 1. 가로수 하자보수보증금 0,000,000원과 그 가산금 000,000원을 납부하였으며, ③ 그 이후 2018. 10. 17. 피청구인에게 위 가로수이식 원인자부담금 0,000,000원 및 하자보수보증금의 반환을 청구하였고, 이에 대하여 피청구인은 2018. 10. 23. 청구인에게 위 반환청구에 대하여 거부한다는 취지의 답변을 한 사실을 인정할 수 있는바, 청구인이 이미 납부한 가로수이식 원인자부담금 및 하자보수보증금에 대한 반환 청구는 공법상 부당이득반환청구에 해당하는 것이어서 민사소송으로 다툴 수 있음은 별론으로 하더라도 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 또한 판례는 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 처분이어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 참조)고 보고 있어서, 피청구인이 부당이득반환청구를 거부한 행위도 행정심판의 대상은 아니라 할 것이므로 부당이득반환청구 거부행위에 대하여 제기한 이 사건 심판청구는 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.