불법전용산지 복구명령 취소청구

피청구인이 2020. 10. 26. 청구인에 대하여 한 불법전용산지 복구명령 처분을 취소한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○-○번지(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 내 설치된 분묘 4기(이하 ‘이 사건 가족묘지’라 한다) 중 1기인 ○○○의 삼남으로, 2020. 5. 14. 이 사건 가족묘지에 둘레석과 상석을 설치하고, 잔디 입히기 등 묘지 정비 작업을 한 자이다. 피청구인은 2020. 8. 25. 민원접수에 따른 현장확인 결과, 청구인이 「산지관리법」제14조 제1항에 따른 허가를 받지 않고 이 사건 임야를 전용하여 묘지를 조성하고, 표토제거 등 형질변경을 하였음을 적발하여 2020. 10. 26. 청구인에게 같은 법 제44조에 따라 불법전용산지 복구명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 가족묘지는 청구인이 조성한 것이 아니다. 이 사건 가족묘지의 ○○○, ○○○, ○○○ 등 3기의 묘는 1971년경 ○○○의 처이며 ○○○의 동생인 ○○○과 ○○○의 아들들인 ○○○, ○○○ 등에 의하여 이장·설치된 것이고, ○○○의 묘는 1990. 2.경 ○○○의 딸 ○○○에 의하여 설치된 것이다. 이 사건 가족묘지는 처음 설치된 이래 청구인이 2020. 5. 14. 사초를 할 때까지 위치, 모양, 면적에 변함이 없었다. 청구인은 ○○○, ○○○, ○○○의 묘를 이장할 때인 1971.경에는 군복무 중 월남에 파병되어 있어서 이에 참여할 수도 없었으며, ○○○의 묘는 1990. 2. 21. ○○○이 사망하자 그 유일한 상속자인 딸 ○○○이 자신의 소유였던 이 사건 임야에 설치한 것으로써 역시 청구인과 무관하게 설치된 것이다. 위 가족묘지가 설치된 이후에도 청구인은 종손이나 직계비속도 아니고, 달리 제사주재자의 지위에 있지도 아니하므로 그 분묘를 수호·관리할 책임이 있는 위치에 있지도 않고, 그러한 역할도 한 바 없다. 다만, 청구인이 이번에 이 사건 가족묘지에 사초를 한 것은 매년 대가를 받고 벌초를 해 주던 사람이 잔디에 제초제를 뿌리는 바람에 묘지의 잔디가 죽어 흙이 보이는 등 남 보기에도 좋지 않았으므로, ○○○의 아들 중의 한 사람으로서 자비를 들여 둘레석과 상석을 설치하는 등 보수를 한 것이지, 새로이 묘지를 조성한 것이 아니다. 2) 청구인은 산지를 전용한 사실 자체가 없고, 원상복구 할 대상도 없다. 이 사건 가족묘지가 청구인이 2020. 5. 14. 사초를 하기까지 그 모양, 위치, 면적이 변함이 없었다는 사실은 항공사진(갑 제6호증의1 내지6)을 보더라도 바로 알 수 있다. 청구인이 이번에 사초하면서 한 것은 이 사건 가족묘지를 그대로 둔 채 봉분 둘레에 둘레석을 설치하고, 묘터의 죽은 잔디를 거둬 내고 새 잔디를 새로 입힌 것인데, 묘터는 기존의 묘터만으로도 넉넉하였기 때문에 굳이 추가로 산지를 훼손하여 확장할 필요도 없었다. 청구인이 이번에 한 작업은 임목이 자라는 산지를 묘터로 전용한 것이 아니라, 무려 40~50년간 사용해 오고 있는 묘터였고, 그 묘터의 벌초를 맡은 사람이 제초제를 살포하여 잔디가 거의 죽은 상태였으므로, 이에 새 잔디를 입힌 것이지, 기본의 묘터 이외에 주위의 산지를 훼손하거나 전용한 것이 아니었다. 청구인이 죽은 잔디를 새 잔디로 입히는 작업 자체가 복구 작업을 한 것이기 때문에 이를 이전의 죽은 잔디 상태로 복구해 놓으라는 것이 아니라면, 더 이상 복구할 대상이 없다. 3) 청구인은 이 사건 가족묘지를 이전할 권한을 가지도 있지도 않다. ○○○, ○○○, ○○○의 묘에 대해서는 청구인이 그 종손이나 직계비속도 아니고, 달리 제사주재자의 지위에 있지도 아니하므로 그 분묘를 수호·관리할 권한도 없고, 이전할 권한도 가지고 있지 않다. ○○○의 묘에 대해서도 처음의 이장·설치도 청구인이 군복무 시절에 청구인의 형들인 ○○○, ○○○이 한 것이며, 장사법 제2조 제16호에 의하더라도 현재의 우선순위 연고자도 ○○○이지 청구인이 아님이 분명하므로 역시 분묘를 이전할 권한이 없다. 자손 중의 1인으로서 자비로 부모의 분묘에 사초 작업을 하였다고 하여 분묘의 소유자가 되는 것도 아니고, 분묘를 이전할 권한을 갖게 되는 것도 아닌 것은 자명한 일이다. 나. 피청구인 주장 1) 당초 설치된 묘지에 둘레석과 상석 설치 등 보수만 하였다는 주장에 대하여 1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전부 개정되어 1980. 7. 1. 시행된 「산림법」 시행 전에 산지전용허가 등 없이 산지에 임의로 설치된 분묘가 현재까지 산지전용허가나 신고가 이루어지지 않은 경우, 해당 분묘는 산림청장 등이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경 한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 「산지관리법」 제44조 제1항 제2호에 따른 적용대상에 해당된다(을 제3호증 관련규정, 을 제4호증 법제처 유권해석). 2) 묘지의 정리 및 사초 작업은 산지전용이 아니므로 불법산지전용의 복구대상이 아니라는 주장에 대하여 기존 묘지의 정리 및 사초(잔디 입히기 등) 작업 등 묘지 재정비를 위하여 일부 구역 절·성토 및 표토제거 등의 작업도 「산지관리법」제14조의 규정에 따라 산지전용허가 또는 신고를 득하고 시행하여야 할 사항이다(을 제5호증 사건 송치 처분결과). 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지 나. 입목(立木)ㆍ대나무가 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 다. 집단적으로 생육한 입목ㆍ대나무가 일시 상실된 토지 라. 입목ㆍ대나무의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地) 2. “산지전용”(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다. 가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채ㆍ굴취 나. 토석 등 임산물의 채취 다. 대통령령으로 정하는 임산물의 재배[성토(흙쌓기) 또는 절토(땅깎기) 등을 통하여 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우와 시설물의 설치를 수반하는 경우는 제외한다] 라. 산지일시사용 제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. 제37조(재해의 방지 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 산지경관 유지 등에 필요한 조사ㆍ점검ㆍ검사 등을 할 수 있다. <개정 2012. 2. 22., 2018. 3. 20.> 1. 제14조에 따른 산지전용허가 2. 제15조에 따른 산지전용신고 3. 제15조의2에 따른 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고 4. 제25조제1항에 따른 토석채취허가 또는 같은 조 제2항에 따른 토사채취신고 5. 제30조제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고 6. 제35조제1항에 따른 토석의 매각계약 또는 무상양여처분 7. 제39조 및 제44조에 따른 산지복구 명령 8. 다른 법률에 따라 제1호부터 제5호까지의 허가 또는 신고가 의제되거나 배제되는 행정처분 제40조(복구설계서의 승인 등) ① 제39조제1항 또는 제2항에 따라 산지를 복구하여야 하는 자(이하 “복구의무자”라 한다)는 대통령령으로 정하는 기간 이내에 산림청장등에게 산지복구기간 등이 포함된 산지복구설계서(이하 “복구설계서”라 한다)를 제출하여 승인을 받아야 한다. 승인받은 복구설계서를 변경하려는 경우에도 같다. ④ 복구설계서의 작성기준, 승인신청 절차, 승인기준 등에 관한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 제44조(불법산지전용지의 복구 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다. 2. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우 ② 산림청장등은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따라 대집행할 수 있다. 이 경우 제1항제3호부터 제5호까지의 경우 중 그 행위자가 제38조제1항 본문에 따라 복구비를 예치한 경우에는 그 복구비를 대집행 비용으로 충당할 수 있다. ③ 제1항에 따라 복구를 하는 경우 복구비의 예치에 관하여는 제38조를, 복구의무의 면제 및 면제신청에 관하여는 제39조제3항 및 제5항을, 복구 방식에 관하여는 제39조제4항을, 복구설계서의 승인 등에 관하여는 제40조를, 복구공사의 감리에 관하여는 제40조의2를, 복구공사의 준공검사와 하자보수보증금의 예치 및 면제에 관하여는 제42조를 각각 준용한다.

제42조(복구설계서의 작성기준 등) ①법 제40조제4항에 따른 복구설계서의 작성기준은 다음 각 호와 같다. 1. 복구설계서는 허가 또는 신고대상 전체 면적에 대하여 작성하되, 복구대상 산지에 대해서는 산지복구에 적합한 사방공법 등을 적용하여 설계하여야 하며, 시공에 착오가 없도록 상세히 작성할 것 2. 복구설계서에는 다음 각 목에 관한 사항이 포함될 것 가. 산지의 소재지를 확인할 수 있는 축척 2만5천분의 1 이상의 지적이 표시된 지형도(「토지이용규제 기본법」 제12조에 따라 국토이용정보체계에 지적이 표시된 지형도의 데이터베이스가 구축되어 있지 아니하거나 지형과 지적의 불일치로 지형도의 활용이 곤란한 경우에는 지적도) 나. 복구대상지의 전경사진 다. 공사예정 공정표 라. 설계적용기준 마. 시방서(일반ㆍ특별) 바. 공사표준도 사. 복구하여야 하는 산지의 지번ㆍ지목ㆍ면적 등이 표시된 산지내역서 아. 공사비 총괄표 및 공사원가계산서 자. 현황도ㆍ평면도ㆍ종단도ㆍ횡단도ㆍ구조물도 및 토공량(土工量)계산서가 포함된 설계도 차. 복구설계서를 작성한 자의 사업자등록증 사본(복구설계와 관련된 사업자등록증이어야 한다) 및 자격증 사본 카. 산지복구공사를 감리하는 자(이하 “감리자”라 한다)의 사업자등록증ㆍ자격증 및 감리용역계약서 사본(법 제40조의2에 따라 감리를 받아야 하는 산지복구공사인 경우에 한정한다) 3. 복구설계서는 법 제45조에 따른 복구전문기관 또는 산림기술용역업자 소속 산림기술자로서 「산림기술 진흥 및 관리에 관한 법률 시행령」 별표 5 설계란의 산지복구사업의 배치기준에 해당하는 사람이 작성할 것 ② 법 제40조제1항에 따라 복구설계서의 승인을 받으려는 자는 영 제48조 각 호에 따른 기간 이내에 별지 제40호서식의 복구설계서 승인신청서에 복구설계서를 첨부하여 관할청에 제출하여야 한다. 다만, 복구설계서를 대신하여 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 제출할 수 있다. 1. 영 별표 3의3 제3호가목 및 제4호가목에 해당하는 경우: 임도설계도서 2. 영 별표 3의3 제3호나목 및 제4호나목ㆍ다목에 해당하는 경우: 산림청장이 고시한 시방서작성기준에 따라 작성된 시방서 및 노선구역도 3. 660제곱미터 미만의 산지전용ㆍ산지일시사용인 경우(광물의 채굴은 제외한다): 복구대상산지의 종단도 및 횡단도와 복구공종ㆍ공법 및 겨냥도 등이 포함된 복구개요서 ③관할청은 제2항에 따라 복구설계서 승인신청서를 제출받은 때에는 해당 복구설계서가 별표 6에 따른 복구설계서 승인기준에 적합한 경우에 한하여 이를 승인하여야 한다. 다만, 산지의 지형여건 또는 사업의 성격상 복구설계서 승인기준을 완화하여 적용할 합리적인 사유가 있다고 판단되어 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거친 경우에는 이를 완화하여 적용할 수 있다. ④법 제40조제3항에 따라 복구설계서의 승인을 얻어야 하는 자가 불가피한 사유로 인하여 영 제48조 각 호에 따른 기간 이내에 복구설계서를 제출할 수없는 경우에는 별지 제41호서식의 복구설계서 제출기간 연장신청서에 연장사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 관할청에 제출하여야 한다. ⑤관할청은 제4항에 따라 복구설계서제출기간의 연장신청이 있는 경우로서 연장신청사유 등을 검토하여 타당하다고 인정되는 때에는 1월 이내의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. ⑥제3항에 따라 복구설계서의 승인을 얻은 자는 그 복구설계서에 따른 복구공사를 시행하는 중 설계변경이 필요한 경우에는 별지 제40호서식에 따른 복구설계서 변경승인신청서에 변경설계서를 첨부하여 관할청에 제출하여야 한다. 이 경우 복구공사기간 변경의 경우에는 최초 복구설계서 승인 시의 복구공사기간을 초과하지 아니하는 범위에서 추가로 연장(제40조제3항 각 호에 따른 지급보증서 등으로 복구비를 예치한 경우에는 지급보증서 등의 보증기간 내로 한정한다)하여 변경할 수 있으나 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 수목ㆍ초본류 및 덩굴류 등의 식재 등 기후 여건상 복구공사기간의 연장이 불가피하다고 인정되는 경우 2. 광물의 채굴 지역 또는 토석채취 지역의 지하 부분에 대한 성토 작업을 위하여 복구공사기간의 연장이 불가피하다고 인정되는 경우로서 법 제22조에 따른 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거친 경우 ⑦복구설계서의 변경승인에 관하여는 제3항을 준용한다. <신설 2007. 7. 27.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○-○번지 내 설치된 분묘 4기 중 1기인 ○○○의 삼남이다. 나) 청구인은 2020. 5. 14. 이 사건 가족묘지에 둘레석과 상석을 설치하고, 잔디 입히기 등 묘지 정비를 하면서 표토제거 등 임야 약 419㎡를 형질 변경한 사실이 있다. 다) 이 사건 토지의 소유자는 청구 외 ○○○, ○○○, ○○○으로 청구인과 친인척 관계이며, 각 3분의 1 지분을 보유하고 있다. 라) 피청구인은 2020. 8. 25. 민원접수에 따른 현장확인 결과, 청구인이 「산지관리법」제14조 제1항에 따른 허가를 받지 않고 이 사건 임야를 전용하여 묘지를 조성하고, 표토제거 등 형질변경을 하였음을 적발하였다. 마) 피청구인은 2020. 8. 27., 같은 해 10. 7. 청구인에게 산림 불법행위 조사를 위한 출석요구를 하였고, 청구인은 같은 해 10. 23. 출석하여 진술하였다. 바) 피청구인은 2020. 10. 26. 청구인에게 다음과 같이 「산지관리법」 제40조에 의거 복구계획서 제출 및 제44조에 의거 불법전용산지 복구명령을 하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 사) 한편 피청구인은 2020. 11. 20. ○○지방검찰청으로 사건을 송치하였고, ○○지방검찰청은 2020. 11. 25. 청구인에게‘구약식’처분을 하였다. 2) 청구인은 당초 설치된 묘지에 둘레석과 상석 설치 등 보수만 하였고, 이는 산지전용이 아니므로 불법산지전용의 복구대상이 아니라고 주장하므로 살펴본다. 살피건대 청구인에 대하여 ○○지방검찰청은 2020. 11. 25. 구약식 처분을 한바, 청구인은 피청구인의 허가 없이 이 사건 가족묘지에 둘레석과 상석을 설치하고, 잔디 입히기 등 묘지 정비 작업 등을 하여 산지를 훼손한 사실이 인정되는바, 허가를 받지 않고 일부 구역의 절·성토 및 표토제거 등을 한 사실은 「산지관리법」 제14조 제1항에 반하는 위법행위임이 명백하다. 그러나 「산지관리법」 제44조 제1항에 의하면 같은 법 제37조 제1항을 위반한 자에 대하여만 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명할 수 있는데, 제출된 자료에 따르면 이 사건 각 분묘는 청구인의 백부, 백모, 사촌, 청구인의 부의 묘지인 사실이 인정되는바, 청구인은 장사법 제31조에 따른 이전명령의 대상자인 이 사건 가족묘지의 우선순위 연고자가 아니며, 이 사건 각 분묘는 1971년경부터 1990년경에 설치된 것으로 보이는바 단지 2020. 5. 14. 사초작업 등을 하면서 봉분 둘레에 둘레석과 상석 등을 설치하였다는 사정만으로는 청구인이 이 사건 묘지를 설치·조성하였다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없다. 청구인의 위반 행위가 「산지관리법」 제44조 제1항에 의한 이 사건 처분의 일부 내용을 구성한다는 점만으로는 청구인이 사건 임야 내 형질 변경 구역 전부에 대한 복구 및 수목 식재를 해야 한다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 할 것이다. 한편 대법원은 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 법원으로서는 그 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다고 판시(대법원 2014. 2 .27. 선고 2012두24498 판결 등 참조)한바, 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때 청구인이 묘지조성을 하여 이 사건 임야 내 형질변경을 한 행위자임을 전제로 한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법·부당하다고 봄이 상당하며, 피청구인은 이 사건 처분에 대하여 재량권의 범위 내에서 처분의 범위를 명확히 하여 재처분 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.