지장물 자진이전 및 행정대집행 예고통지 취소청구

피청구인이 2019. 7. 30. 청구인에 대하여 한 지장물 자진이전 및 행정대집행 예고 통지처분을 취소한다.

1. 사건개요 청구인은“○○○ 진입도로(소로○-○호선) 개설공사”(이하‘이 사건 공사’라 한다)에 편입된 ○○시 ○○읍 ○○○리 ○○○, 같은 리 ○○○-9 토지 상에 소재한‘○○○○○교회’(이하‘이 사건 지장물’이라 한다)의 목사이다. 피청구인은 이 사건 지장물이 청구 외 김○○의 소유임을 확인하고 2018. 7. 9. 이 사건 지장물에 대하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하‘토지보상법’이라 한다) 제16조에 의거 김○○과 보상 협의 후 1차 보상금을 지급하였고, 이후 같은 해 7. 30. 청구인에게 이 사건 지장물에 대한 자진이전 및 행정대집행 예고 통지를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자 사이의 관계 청구인은 경기도 ○○시 ○○읍 ○○○리 ○○○-9 답 49㎡, 같은 리 ○○○ 답 113㎡ 대지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 위치한 ○○○○○교회의 담임목사이다. 피청구인은 도로계획시설사업[○○○ 진입도로(소로○-○호선) 개설공사](이하‘이 사건 공사’라 한다)을 시행하는 사업시행자이다. 2) 이 사건 처분의 경위 가) 피청구인은 이 사건 공사를 위하여 토지보상법 제21조제2항에 따라 중앙토지수용위원회로부터 적정의견을 회신 받고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조 규정에 따른 실시계획 인가를 득한 후 같은 법 제91조 및 같은 법 시행령 제100조 규정에 따라 이를 고시한 후 위 사업에 편입되는 이 사건 토지 등의 취득을 위하여 청구인과 협의를 하였으나 보상가가 지나치게 저렴하여 협의가 성립되지 아니하여 재결신청을 하였다. 나) 경기도지방토지수용위원회에서는 손실보상금으로 190,350,000원을 보상함이 적정하다고 판단하여 2019. 6. 24.“사업시행자는 위 사업을 위하여 별지 목록 기재 토지를 수용하고, 손실보상금은 금190,350,000원으로 한다.”라는 내용의 재결을 하였고, 그 재결서는 2019. 7. 2. 청구인에게 도달하였다. 이에 대하여 청구인은 2019. 7. 22. 중앙토지수용위원회에 이의신청을 제기하였다. 다) 피청구인은 2019. 7. 30. 청구인에 대하여“도로계획시설사업[○○○ 진입도로(소로○-○호선) 개설공사]와 관련하여, 도로에 편입된 청구인의 지장물건인 이 사건 건물에 대하여 2018. 7. 9. 보상협의하여 1차 보상금을 지급하였음에도 지상물건의 이전(철거) 등의 조치가 이행되지 않았다고 하며 청구인이 토지 수용개시일까지 자진하여 이전하지 않으면 토지보상법 제89조, 「행정대집행법」 제2조, 제3조 규정에 의거하여 행정대집행을 실시할 계획이며, 행정대집행을 실시하면서 이에 소요되는 제반비용까지 청구인에게 강제징수 되는 등 불이익이 수반될 수 있다.”는 내용의 이 사건 지장물 자진이전 및 행정대집행 예고 통지처분(이하‘이 사건 예고 통지처분’이라 한다)을 하였다. 이에 대하여 청구인은 우선 행정대집행에 대하여 이의신청서를 제출한 상태이다. 3) 이 사건 처분의 위법성 가) 법리 대법원은 행정청이 토지구획정리사업의 환지예정지를 지정하고 그 사업에 편입되는 건축물 등 지장물의 소유자 또는 임차인에게 지장물의 자진이전을 요구한 후 이에 응하지 않자 지장물의 이전에 대한 대집행을 계고하고 다시 대집행영장을 통지한 사안에서, 위 계고처분 등은 「행정대집행법」 제2조에 따라 명령된 지장물 이전의무가 없음에도 그러한 의무의 불이행을 사유로 행하여진 것으로 위법하다고 한 바 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두1231 판결 참조). 위 판례에서 대법원은“행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를‘법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위’라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조). 따라서 피고가 이 사건 계고처분을 하기 위하여는 그 전제로서 원고들이 이 사건 지장물의 이전의무를 부담하여야 하고 원고들의 그러한 의무는 법령에 의하여 직접 부과된 것이거나 법령에 근거한 피고의 행정처분에 의하여 부과된 것이어야 한다. 그런데, 피고가 이 사건 계고처분의 근거 법령으로 삼은 이 사건 조항은“시행자는 제56조제1항의 규정에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우, 제58조제1항의 규정에 의하여 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 공공시설의 변경 또는 폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 시행지구 안에 있는 건축물 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐이어서, 건축물 등의 소유자 또는 점유자에게 직접 그 이전 또는 제거의무를 부과하는 규정이 아님은 법문상 명백하다. 나아가 이 사건 조항은 사업시행자로 하여금 사업의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 시행지구 안에 있는 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있도록 규정하고 있으나 사업시행자가 건축물 등의 소유자 또는 점유자에 대하여 그 이전 또는 제거를 명할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니한 점, 한편 사업시행지구 안에 있는 건축물 등이 법 제39조의 규정에 위반하여 설치된 위법건축물 등일 경우에는 법 제39조제3항에서 그 소유자 또는 점유자에게 이전 또는 원상회복이나 기타 필요한 조치를 명할 수 있도록 따로 규정하고 있는 점, 이 사건 조항의 취지는 사업의 시행에 장애가 되는 위법 상태를 시정하려는 것이 아니라 사업의 목적 달성에 필요한 상태를 적극적으로 실현하려는 데 있으므로 이 사건 조항에 의한 건축물 등의 이전 또는 제거에 소요되는 비용은 사업에 필요한 비용으로서 법 제72조에 따라 사업시행자가 부담한다고 해석되는 점, 따라서 사업시행자가 이 사건 조항에 근거하여 건축물 등의 소유자 또는 점유자에게 그 이전 또는 제거를 명함으로써 그러한 비용을 부담시킬 수 있다고 본다면 부당한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 조항은 사업시행자에게 직접 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여하는 규정일 뿐, 사업시행자에게 건축물 등의 소유자 또는 점유자에 대하여 그 이전 또는 제거를 명할 수 있는 권능까지 부여하는 규정이라고 할 수 없다. 이와 같이 이 사건 조항은 원고들에게 직접 이 사건 지장물의 이전의무를 명하는 법령이 아닐 뿐 아니라, 피고가 원고들에게 그러한 의무를 명할 수 있는 근거 법령이 될 수도 없다. 한편 원심 판시와 같이 피고가 원고들에게 여러 차례 이 사건 지장물의 자진이전을 요구해 왔다 하더라도 이를 이 사건 지장물의 이전을 명한 피고의 행정처분이라고 볼 수 없으며, 달리 기록상 피고가 이 사건 조항이 아닌 다른 법령에 근거하여 적법하게 위와 같은 행정처분을 하였다고 볼 자료도 없다. 그렇다면, 이 사건 계고처분은 원고들에게 행정대집행법 제2조가 정한 바에 따라 명령된 이 사건 지장물 이전의무가 없음에도 그러한 의무의 불이행을 사유로 행하여진 것이어서 위법하고, 이 사건 통지처분 또한 위와 같이 위법한 이 사건 계고처분을 전제로 행하여진 것이므로 위법하다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두1231 판결 참조). 나) 이 사건 예고 통지처분의 경우 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 예고 통지처분을 하기 위하여는 그 전제로서 청구인이 이 사건 지장물의 이전(철거) 의무를 부담하여야 하고 청구인의 그러한 의무는 법령에 의하여 직접 부과된 것이거나 법령에 근거한 피청구인의 행정처분에 의하여 부과된 것이어야 한다. 그런데 토지보상법 제43조는“토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제44조제1항은 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장은 1. 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 때 2. 사업시행자가 과실 없이 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없을 때에 해당하는 경우 사업시행자의 청구에 의하여 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하여야 한다고 규정하고 있어, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장이 예외적인 경우에 토지나 물건을 인도하거나 이전을 대행할 의무만을 규정하고 있을 뿐 사업시행자 혹은 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장이 수용될 토지 지상 물건 등의 소유자 또는 점유자에 대하여 그 이전 및 철거를 명할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니하다. 따라서 사업시행자인 피청구인이 청구인에게 여러 차례 이 사건 지장물의 자진이전을 요구해 왔다 하더라도 이를 이 사건 지장물의 이전을 명한 피청구인의 행정처분이라고 볼 수 없는바, 이 사건 예고 통지처분은 청구인에게 토지보상법 제89조 및 「행정대집행법」 제2조가 정한 바에 따라 명령된 이 사건 지장물건의 철거 의무가 없음에도 그러한 의무의 불이행을 사유로 행하여진 것이어서 위법하다 할 것이다. 4) 결론 그러므로 피청구인의 이 사건 처분을 취소하는 재결을 하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건의 처분 과정 가) 이 사건 토지에 관하여 피청구인은 이 사건 공사[○○○ 진입도로(소로○-○호선) 개설공사]를 위하여 토지보상법 제21조제2항에 따라 중앙토지수용위원회로부터 적정의견을 회신 받고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조 규정에 따른 실시계획인가를 득한 후 같은 법 제91조 및 같은 법 시행령 제100조 규정에 따라 이를 고시한 후 이 사건 공사에 편입되는 이 사건 토지(경기도 ○○시 ○○읍 ○○○리 ○○○번지 및 같은 리 ○○○-9번지)의 취득을 위하여 청구인과 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하여 재결신청을 하였다. 2019. 6. 24. 경기도지방토지수용위원회는 갑 제8호증 재결서 내용과 같이“사업시행자는 위 사업을 위하여 별지 목록 기재 토지(이 사건 토지)를 수용하고, 손실보상금은 금190,350,000원으로 하며, 수용 개시일은 2019년 8월 8일로 한다.”고 재결하였다. 이에 피청구인은 2019. 7. 30. 경기도지방토지수용위원회에서 재결한 손실보상금(금190,350,000원)을 공탁하고, 2019. 8. 8. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 나) 이 사건 지장물건에 관하여 이 사건 토지와는 별도로 피청구인은 이 사건 지장물건(○○○○○교회)에 관하여 청구인 및 이 사건 건물에 대한 권리가 있는 청구 외 김○○과 2018. 7. 9. 토지보상법 제16조(협의)에 의거 보상협의하고, 1차 보상금[전체 보상금(건물 포함) 150,915,230원 중 75,457,620원)을 청구 외 김○○에게 지급하였다. 피청구인은 청구인에게 이 사건 지장물건의 이전(철거) 등의 조치를 이행할 것을 수차례 청구인에게 통보하였음에도 재결결과확인을 이유로 이 사건 지장물건의 이전(철거)을 이행하지 않았다. 경기도지방토지수용위원회의 재결 이후 청구인은 피청구인에게 이 사건 토지에 관한 손실보상금(190,350,000원)에 대한 불만으로 이 사건 지장물건의 이전(철거) 등의 조치불가를 통보하였다. 이에 피청구인은 청구인에게 2019. 7. 30. 이 사건 지장물건의 이전(철거) 등의 조치가 이행되지 않아 이 사건 공사 지연에 따른 주민 불편 등 공공사업 추진에 심각한 지장을 초래하고 있어 이 사건 지장물건에 대한 자진이전 등 적극적인 협조를 요청하고, 이 사건 토지의 수용 개시일(2019. 8. 8.)까지 이전하지 아니할 시에는 토지보상법 제89조(대집행), 「행정대집행법」 제2조(대집행과 그 비용징수) 및 같은 법 제3조(대집행의 절차)에 의거 행정대집행을 실시할 계획임을 통지하게 된 것이다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 이 사건 처분의 대상에 관하여 피청구인이 행정대집행을 실시할 예정인 대상은 이 사건 토지 상에 위치한 이 사건 건물이 아닌 ○○○○○교회(이 사건 지장물건)이다. 청구인과 피청구인이 2018. 7. 9. 이 사건 지장물건에 관하여 협의한 사항은 이 사건 공사의 착공 전까지 청구인의 이 사건 지장물건 이전(철거) 및 피청구인의 이 사건 건물의 철거이다. 나) 이 사건 지장물건에 대한 청구인의 이전(철거) 의무에 관하여 토지보상법 제16조(협의)에 의거 청구인은 이 사건 지장물건의 이전(철거)을 협의하였고, 이 사건 지장물의 이전(철거)을 위한 선금으로 1차 보상금을 수령한바, 청구인은 이 사건 지장물건의 이전(철거)에 대한 의무가 있다 할 것이다. 다) 이 사건 처분의 적법성 토지보상법 제89조(대집행)제1항에 의거 이 법에 따라 이 사건 지장물건의 이전(철거)에 대한 의무가 있는 청구인이 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운바, 토지보상법 제89조(대집행)제2항에 의거 사업시행자인 피청구인은 지방자치단체로서 이 사건 지장물건의 이전(철거)에 대하여 직접 대집행을 실시할 수 있는 권한이 있다 할 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 지장물건에 대한 자진이전 및 행정대집행예고통지는 적법하다할 것이다. 3) 결어 상기 기술한 바와 같이 청구인의 이 사건 처분에 대한 취소청구는 이유 없으므로 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.

제16조(협의) 사업시행자는 토지등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하며, 협의의 절차 및 방법 등 협의에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제19조(토지등의 수용 또는 사용) ① 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여 필요하면 이 법에서 정하는 바에 따라 토지등을 수용하거나 사용할 수 있다. ② 공익사업에 수용되거나 사용되고 있는 토지등은 특별히 필요한 경우가 아니면 다른 공익사업을 위하여 수용하거나 사용할 수 없다. 제40조(보상금의 지급 또는 공탁) ① 사업시행자는 제38조 또는 제39조에 따른 사용의 경우를 제외하고는 수용 또는 사용의 개시일(토지수용위원회가 재결로써 결정한 수용 또는 사용을 시작하는 날을 말한다. 이하 같다)까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 한다. ② 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 수용 또는 사용의 개시일까지 수용하거나 사용하려는 토지등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁(供託)할 수 있다. 1. 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없을 때 2. 사업시행자의 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때 3. 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 사업시행자가 불복할 때 4. 압류나 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지되었을 때 ③ 사업인정고시가 된 후 권리의 변동이 있을 때에는 그 권리를 승계한 자가 제1항에 따른 보상금 또는 제2항에 따른 공탁금을 받는다. ④ 사업시행자는 제2항제3호의 경우 보상금을 받을 자에게 자기가 산정한 보상금을 지급하고 그 금액과 토지수용위원회가 재결한 보상금과의 차액(差額)을 공탁하여야 한다. 이 경우 보상금을 받을 자는 그 불복의 절차가 종결될 때까지 공탁된 보상금을 수령할 수 없다. 제43조(토지 또는 물건의 인도 등) 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다. 제44조(인도 또는 이전의 대행) ① 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 사업시행자의 청구에 의하여 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하여야 한다. 1. 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 때 2. 사업시행자가 과실 없이 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없을 때 ② 제1항에 따라 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하는 경우 그로 인한 비용은 그 의무자가 부담한다. 제45조(권리의 취득ㆍ소멸 및 제한) ① 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다. ② 사업시행자는 사용의 개시일에 토지나 물건의 사용권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 사용 기간 중에는 행사하지 못한다. ③ 토지수용위원회의 재결로 인정된 권리는 제1항 및 제2항에도 불구하고 소멸되거나 그 행사가 정지되지 아니한다. 제80조(손실보상의 협의ㆍ재결) ① 제79조제1항 및 제2항에 따른 비용 또는 손실이나 토지의 취득에 대한 보상은 사업시행자와 손실을 입은 자가 협의하여 결정한다. ② 제1항에 따른 협의가 성립되지 아니하였을 때에는 사업시행자나 손실을 입은 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다. 제83조(이의의 신청) ① 중앙토지수용위원회의 제34조에 따른 재결에 이의가 있는 자는 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다. ② 지방토지수용위원회의 제34조에 따른 재결에 이의가 있는 자는 해당 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 이의의 신청은 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 제84조(이의신청에 대한 재결) ① 중앙토지수용위원회는 제83조에 따른 이의신청을 받은 경우 제34조에 따른 재결이 위법하거나 부당하다고 인정할 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다. ② 제1항에 따라 보상금이 늘어난 경우 사업시행자는 재결의 취소 또는 변경의 재결서 정본을 받은 날부터 30일 이내에 보상금을 받을 자에게 그 늘어난 보상금을 지급하여야 한다. 다만, 제40조제2항제1호ㆍ제2호 또는 제4호에 해당할 때에는 그 금액을 공탁할 수 있다. 제89조(대집행) ① 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ② 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제1항에도 불구하고 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다. ③ 사업시행자가 제1항에 따라 대집행을 신청하거나 제2항에 따라 직접 대집행을 하려는 경우에는 국가나 지방자치단체는 의무를 이행하여야 할 자를 보호하기 위하여 노력하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지 수용 재결서, 보상금 협의 요청서, 지장물 자진이전 및 행정대집행 예고 통지서, 행정대집행 계고서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은“○○○ 진입도로(소로○-○호선) 개설공사”에 편입된 ○○시 ○○읍 ○○○리 ○○○, 같은 리 ○○○-9 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다) 상에 소재한‘○○○○○교회’의 목사이다. 나) 이 사건 공사의 사업시행자인 피청구인은 이 사건 토지의 취득을 위하여 당시 소유자인 청구인과 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하여 경기도지방토지수용위원회에 재결신청을 하였고, 경기도지방토지수용위원회는 2019. 6. 24. 사업시행자는 이 사건 토지를 수용하고 손실보상금은 190,350,000원으로 하며, 수용 개시일은 2019. 8. 8.로 하는 재결을 하였다(19수용○○○○). 다) 피청구인은 이 사건 지장물이 청구 외 김○○의 소유임을 확인하고 2019. 6. 15. 김○○에게 이 사건 지장물에 대한 보상 협의를 요청하였고, 같은 해 7. 9. 토지보상법 제16조에 따라 보상 협의(보상금 150,915,230원) 후 익일 김○○에게 1차 보상금 75,457,620원을 지급하였다. 라) 1차 보상금 지급 후 이 사건 지장물이 이전되지 아니하자, 피청구인은 2019. 7. 30. 청구인에게 이 사건 지장물에 대한 자진이전 및 행정대집행 예고 통지를 하였는데, 주요 내용은 다음과 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 마) 청구인이 2019. 8. 5. 경기도행정심판위원회에 위 지장물 자진이전 및 행정대집행 예고 통지의 취소를 구하는 이 사건 심판청구를 한 이후, 피청구인은 같은 해 9. 9. 청구인과 김○○에게 이 사건 지장물에 대하여 토지보상법 제89조제2항 및 「행정대집행법」 제3조제1항에 따라 행정대집행 계고처분을 하였다. 2) 「행정대집행법」 제2조에 따르면 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있으며, 같은 법 제3조에 따르면 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 토지보상법 제43조에 따르면 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다. 같은 법 제89조에 따르면 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있으며 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제1항에도 불구하고 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 예고통지 처분의 근거 법령으로 삼은 토지보상법은 사업시행자에게 건축물 등의 소유자 또는 점유자에 대하여 그 이전 또는 제거를 명할 수 있는 권능까지 부여하는 규정이라 볼 수 없으므로, 피청구인이 여러 차례 이 사건 지장물의 자진이전을 요구해 왔다 하더라도 이를 이 사건 지장물의 이전을 명한 행정처분이라고 볼 수 없고, 이 사건 예고 통지 처분은 청구인에게 토지보상법 제89조 및 「행정대집행법」 제2조가 정한 바에 따라 명령된 이 사건 지장물건의 철거 의무가 없음에도 그러한 의무의 불이행을 이유로 행하여진 것이어서 위법하다고 주장한다. 이 사건의 쟁점은, 청구인에게 행하여진 행정대집행 예고 통지를 계고처분과 동일한 행정처분으로 볼 수 있는지 여부 및 이 사건 지장물에 대한 행정대집행이 가능한지 여부이다. 대법원은“이행강제금은 행정법상의 부작위의무 또는 비대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에‘일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻’을 미리‘계고’함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래를 향하여 그 의무의 이행을 확보하려는 간접적인 행정상 강제집행 수단이고, 노동위원회가 근로기준법 제33조에 따라 이행강제금을 부과함에 있어 그 30일 전까지 하여야 하는 이행강제금 부과 예고는 이러한‘계고’에 해당한다. 따라서 사용자가 이행하여야 할 행정법상 의무의 내용을 초과하는 것을‘불이행 내용’으로 기재한 이행강제금 부과 예고서에 의하여 이행강제금 부과 예고를 한 다음 이를 이행하지 않았다는 이유로 이행강제금을 부과하였다면, 그 초과한 정도가 근소하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 이행강제금 부과 예고는 이행강제금 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하고, 이에 터 잡은 이행강제금 부과처분 역시 위법하다.”라고 판시하여, 예고 통지의 법적성격을 계고에 해당한다고 판단하였다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2011두2170 판결 참조). 따라서 청구인에게 행하여진 행정대집행 예고 통지를 계고처분과 동일한 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 판단하여야 할 것이다. 그리고 이 사건 지장물에 대한 행정대집행이 가능한지 여부에 대하여 살펴보면, 이 사건 지장물은 현재 청구인이 실질적으로 점유하고 있어 이 사건 지장물을 철거하고 토지를 인도받기 위해서는 청구인의 점유를 배제하는 것이 필요한데 이와 같은 행위는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 행정대집행의 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 따라서 피청구인이 청구인에게 행한 이 사건 지장물의 자진이전 및 행정대집행 예고 통지는 행정대집행의 대상이 될 수 없는 것에 대하여 한 것으로서 위법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.