국유재산 원상회복 행정대집행 계고처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 1994년 경기도 OO시 OO면 OO리 OO번지 소재 토지를 매입하여 1995년 단독주택을 신축하고 거주하여 오는 자인데, 2015. 11. 6. 피청구인으로부터 청구인의 단독주택 담벼락이 경기도 OO시 OO면 OO리 OO-OO번지 도로 OOO㎡ 중 OO㎡(이하‘이 사건 토지’라고 한다)를 침범하여 무단점유하고 있음을 사유로, 원상복구 명령과 함께 1차 변상금을 부과처분을 받고 변상금 229,110원을 납부하였다. 그 후 피청구인은 청구인이 계속하여 원상복구를 하지 않자 청구인에게 2016. 11. 9. 2차 변상금 부과처분을 하고, 2018. 6. 4. 3차 변상금 부과처분을 하였는데, 청구인은 계속하여 변상금만을 납부할 뿐 이 사건 토지에 대한 원상복구를 이행하지 않았다. 이에 피청구인은 2018. 10. 23.「국유재산법」제74조에 의거「행정대집행법」에 따라 원상회복 통보 및 행정대집행 계고처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 행정처분의 경위에 대하여 청구인은 경기도 OO시 OO면 OO리 OO번지에 1995년 8월 단독주택을 신축하고 관할행정관서에 준공검사를 필한 후 23년여 동안 평온하게 거주하여 오던 중에 2015. 11. 7. 피청구인으로부터, 경기도 OO시 OO면 OO리 OO-OO번지 도로 OOO㎡ 중 OO㎡(이하‘이 사건 토지’라 한다)를 무단점유하고 있다며, 이에 따른 변상금을 부과하여 229,110원을 납부하였고, 다시 약 3년이 경과한 2018. 6. 4. 변상금 93,600원을 부과하여 납부하였으며, 이어서 2018. 6. 15.과 2018. 10. 23. 2차에 걸쳐 국유재산 무단점유 원상복구통보와 아울러 행정대집행 계고처분을 받은 바 있다. 2) 이 사건 토지 주변의 인접한 토지현황 청구인은 OO시로부터 2015. 11. 6.자 국유재산무단점유 변상금 부과 통지를 받고 비로소 청구인이 이 사건 토지를 점유하고 있다는 사실을 인지하게 되었고, 따라서 이 사건 토지 주변 현황을 확인해 본 결과 이 사건 토지는 수십 년 전부터 도로로 이용한 사실이 전혀 없었다. 더욱이 OO리 OO-OO번지 도로 OOO㎡ 중 OO㎡는 인접토지인 OO리 OO번지 주택의 지붕 용마루를 가로질러 위치하고 있고, OO㎡를 청구인이 점유하고 있는바, 결과적으로 OO리 OO-OO번지 도로 OOO㎡ 중에 2분의 1이 넘는 약 OO㎡가 도로로 사용된 사실이 없다는 것이며, 이 사건 토지 주변의 주민들이 이용하고 있는 현황도로는 대부분 개인소유 토지를 포장하여 도로로 이용하고 있다. 3) 피청구인의 부작위에 대하여 가) 소유자복구절차에 대한 의문점에 대하여 OO리 OO-OO번지는 측량오차 등으로 인하여 현황과 지적이 심하게 불일치되는 토지이며, 소유자 미복구 토지인데, 1980. 11. 15. 토지대장에 소유자를 국으로 등록하였는데, 정당한 절차를 통하여 등록하였는지 여부에 관하여 사실과 그로부터 16년이 경과한 1996. 4. 9. 토지대장을 근거로 하여 소유권보존등기를 경료 한 사실에 대하여 관련 서류를 첨부한 해명을 요구한다. 나) 부작위(不作爲)에 대하여 (1) 피청구인은 위 토지를 방치하다가 2015년도 민원이 제기됨으로 실시한 현황 및 경계측량 성과에 의하여 이 사건 토지의 점유관계를 소상하게 인지하게 된 것이다. (2) 청구인이 앞서 기술한 조사내용사실로 조명하면, 이 사건 토지는 측량오차 등으로 인하여 현황도로와 지적상 도로의 편차가 심하여 OO리 OO-OO번지 OOO㎡의 2분의 1 이상이 애초부터 도로로 사용한 사실이 없다는 것이다. 국가가 방치된 토지를 국가소유로 보존등기를 할 경우 최소한 점유관계는 조사를 했을 것인데 소유권보존등기를 할 당시 지적성과가 현재와 동일하다면 청구인이 이 사건 토지를 점유하고 있는 것을 확인했을 것이다. 그런데 청구인은 당시 국가로부터 아무런 제재를 받은 바 없이 평온하게 이 사건 토지를 20년 이상 점유하고 있다. (3) 이 사건 토지가 행정재산으로 인정되기 위해서는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고 도로법에 따른 노선의 지정, 또는 인정공고 및 도로구역결정고시가 있을 때부터 비로소 행정재산이라 할 것이다. 가사 위와 같은 도로로서의 조건이 갖추어졌다고 하더라도 이 사건 토지는 적어도 23년간은 도로로 사용한 사실이 없으므로「국유재산법」제1항제2호에 따라 지목상 도로인 용도를 폐지해서 일반재산으로 전환하여 국유재산을 효율적 관리·처분해야 할 것임에도 불구하고 국민의 권익을 보호할 작위의무 이행을 뒤로하고 청구인에게 원상복구통보와 행정대집행 계고처분을 한 것은 잘못된 처분이므로 즉시 철회되어야 한다. 4) 원상복구 및 행정대집행처분에 대한 이익에 대하여 가) 영장리 주민들은 현재 개설된 현황도로를 이용하여 통행하는데 하등의 불편함이 없다. 나) 국유재산의 효율적인 관리 및 처분에 대하여 이 사건 토지를 도로로 사용하기 위해서는 OO리 OO- OO도로와 인접도로와 연결하는 교량을 설치해야 하고 폭이 2m에 불과한 곳은 넓혀야 한다. 국가는 국유재산을 효율적으로 관리·처분하도록「국유재산법」제1조에 규정하고 있다. 그러하다면 국가는 이 사건 토지에 대한 행정처분을 통하여 반드시 얻는 이익이 있어야 할 것이며, 원상복구 이후에 공공의 이익을 위해서 이 사건 토지의 원래의 목적에 부합되도록 사용해야 하는데 이 사건 토지 주변의 조건으로 보면 전혀 불가능한 일이다. 결론적으로 국가는 이 사건 토지의 원상복구를 통하여 얻는 이익이 전혀 없다. 따라서 국가는「국유재산법」제3조제3항에 따라 공공가치와 활용가치를 고려하여 투명하고 효율적인 절차에 따라 관리·처분해야 하고, 그렇게 하기 위해서는 이 사건 토지를「국유재산법」제40조제1항제2호에 의거하여 행정재산의 용도를 폐지하고, 같은 법 제41조에 따라 대부 또는 처분의 절차를 이행하여야 하며, 그러는 것이 국민의 권익과 국가의 이익에 부합되는 합리적인 처리방법이라고 할 것이다. 5) 점유취득시효에 대하여 가) 이 사건 토지는 국가소유의 행정자산이 아닌 일반자산이다.

「국유재산법」상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하고, 도로와 같은 인공적 공공재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 한편, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고,「도로법」에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시가 있는 때로부터 또는「도시계획법」또는「도시재개발법」소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이다. 【대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결】도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 되는 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 수는 없다. 나) 청구인이 이 사건 토지를 점유한 시점은 1995. 7. 21.이다(OO리 OO번지 주택 사용승인일). 그런데 국가가 소유자 미상인 이 사건 토지와 관련된 OO리 OO-OO번지 OOO㎡의 보존등기를 필한 날짜는 1996. 4. 9.이다. 결과적으로 청구인이 이 사건 토지와 도로의 경계를 따라 담장을 설치한 다음 약 9개월이 지난 후에 국가가 소유권보존등기를 경료한 것인데, 이는 청구인이 이 사건 토지의 점유취득시효 기산점과 하등의 관계가 없다고 할 것이므로, 그로부터 20년이 경과한 2015. 7. 21. 이 사건 토지의 점유취득시효요건이 완성되었다고 할 것이다. 6) 소결 청구인이 이 사건 토지를 국유로 등기하기 전부터 23년간 평온하게 점유하고 있으며 청구인이 이 사건 토지의 점유가 인근 주민들의 통행권을 방해하거나 침해를 주고 있지 아니하며 따라서 인근 주민들은 수십 년 동안 평온하게 포장된 현황도로를 이용하여 불편 없이 통행하고 있다. 따라서 청구인이 점유부분을 철거하지 아니하는 자체가 심히 공익을 해한다고 인정할만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없다고 할 것인바, 피청구인의 행정대집행계고처분은 공익침해의 요건이 결여되어 부적법한 처분으로서 취소되어야 마땅할 것이다. 더욱이 이 사건 토지 지목은 도로이나 한 번도 도로로 이용된 사실이 없는 일반재산인바, 피청구인은 가혹한 행정대집행 처분을 취소하고「국유재산법」제41조에 따라 청구인에게 대부 또는 처분해야 마땅할 것이다.

7) 청구인이 OO리 OO-OO번지 도로를 점유한 부분에 대하여 2018. 12. 12. 현황측량을 한 성과도에 의하면 당초 피청구인이 주장한 OO㎡중에 OO㎡가 청구인이 점유하였고 나머지 면적은 구거에 속해있다. 당초 청구인이 종전 소유자로부터 매수한 분할되기 전 OO리 OO번지 답의 공부상 면적은 O,OOO㎡이며 이 사건 점유부분을 포함하면 O,OOO㎡(=O,OOO㎡+OO㎡)로서 100.0045%(=O,OOO㎡÷O,OOO㎡) 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과한다고 볼 수 없으며, 더욱이 청구인 소유 OO리 OO번지 주택부지는 외벽선이 도로 및 개천(구거)과 접해있는 관계로 그 경계를 따라 담장을 축조한 것이므로 청구인이 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실을 알 수 없었다. 8) 이 사건과 유사한 행정재산인 도로점유 관련 서울행정법원의 판결서와 현황도로 사진과 국토지리정보원이 촬영한 1989년도 사진과 2018년도 촬영사진을 이 사건 보충서면에 첨부하였으므로, 이를 재결에 참고하여 주기 바란다.

9) 피청구인의 답변서에 대하여 가) 답변서 제1항의 가.항 관련 피청구인은 인근주민(OO리 OO-OO, -OO번지 소유자)이 청구인이 이 사건 토지를 점유하고 있음으로 인하여 본인의 재산권행사에 큰 불편을 겪고 있으므로 마을안길에 들어간 본인의 재산을 사용할 수 있도록 해달라는 민원이 발생하여 민원해결과 국유재산 보호와 국유재산을 효율적으로 관리·처분하기 위하여 이 사건 처분에 이른 것이라고 주장한다. 그러나, 민원을 제기한 인근 주민 소유 OO리 OO-OO번지의 일부가 100여년 전부터 현재까지 자연발생적으로 현황도로로 편입된 사실상 도로에 대하여 피청구인이 도로포장 등의 도로 유지관리를 계속하여 일반 공중의 교통통행도로로 사용하도록 한 사실에 관하여 살펴보면, 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여「도로법」등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다고 할 것이며 따라서 국가는 위 민원인의 토지에 대한 점유취득시효요건이 완성된 것이므로, 민원인의 재산권행사와 관련하여 청구인에게 한 이 사건 처분은 잘못된 처분으로서 취소되어야 할 것이다. OO1리 전체 면적은 약 OO,OOO㎡이며, OO여 가구가 살고 있는데 도로는 이 사건 관련 OO리 OO-OO번지 도로 OOO㎡와 OO리 OO-OO번지 OOO㎡이고, 도합 OOO㎡이다. 결과적으로 대지면적에 비하여 도로의 면적은 0.1%밖에 되지 않고, 나머지 도로는 개인사유지, 국유지, 종교단체 소유의 대지, 또는 임야, 전답, 구거 등을 도로로 하여 과거부터 현재까지 자연발생적으로 일반 공중의 교통통행로로 사용하고 있으며 그 동안 피청구인은 현황도로 즉 관습도로를 이용한 각종 인허가를 승인하였다. 그런데 피청구인 소속 이 사건 담당 주무관이 주민들이 통행하는 현황도로로 사용하고 있는 민원인의 재산을 찾아 재산권을 행사하도록 한다면 더 큰 문제를 유발시키는 결과를 초래할 것이다. 피청구인의 이 사건 처분의 적법여부는 별론으로 하고, 피청구인 의견대로 민원인의 재산권 행사를 돕기 위해서 이 사건 처분을 강행하고, 이에 따라 민원을 제기한 OO리 OO-OO번지 주민이 재산권을 행사할 경우 구거에 설치된 교량과 연결이 불가하여 차량통행과 주민들의 통행이 불가하고 교량을 신설한다 하더라도 도로 폭이 2미터에 불과하게 될 것이다(현재는 6미터). 그럼에도 불구하고 피청구인은 주민들의 원활한 통행을 위해서 이 사건 행정대집행처분을 하였다는 터무니없는 주장을 하고 있다. 따라서 피청구인의 주장은 사실과 부합되지 않으므로 철회되어야 마땅하고, 이 사건 내용이 마을 총회에서 알려지자 너도나도 재산권행사의 바람이 일고 있다. 청구인은 피청구인이 OO1리 마을이장을 통하여 주민들의 의견을 수렴하고 검토하여 보다 효율적인 대체방법을 강구해줄 것을 요청한다. 나) 답변서 제1항의 나.항 관련 및 시효이익포기에 대한 주장에 대하여 피청구인은 청구인에게 이 사건 토지에 대하여 변상금을 부과하였고 청구인은 이의제기 없이 납부하였다는 사실을 근거로 하여 청구인이 무단점유사실을 인정한 것이라는 주장을 하고 있다. 청구인은 2015년도에 피청구인으로부터 청구인이 이 사건 토지를 무단점유하고 있으므로 원상복구를 하지 않을 경우「국유재산법」에 따라 변상금을 부과하겠다는 통보를 받은 바 있고, 이후 받은 변상금부과 사전통지서에 표시된 1년간 변상금이 47,000원정도로 비교적 부담이 되지 않는 금액이므로 매년 납부하면 될 것으로 판단하고 납부하였다. 그러나 2018. 10. 23.자 행정대집행계고처분을 받고 비로소 사태의 심각성을 인지하게 되어 사건 전말에 대한 조사 결과, 청구인이 1995. 7. 21.부터 20년이 경과한 2015. 7. 20.자로 점유취득시효가 완성된 사실을 비로소 알게 된 것이다. 그러나 청구인이 점유하고 있는 이 사건 토지에 대하여 시효완성 후 피청구인으로부터 원상회복을 약속하거나 연고권을 포기한다는 내용을 포함한 대부계약을 제의받거나 피청구인에게 청구한 사실이 없고, 시효완성에 따른 등기청구권을 포기하겠다는 등의 적극적인 의사표시를 한 사실도 없으며, 다만 우월적 지위에 있는 피청구인이 부과하는 변상금부과처분에 대하여 청구인이 변상금을 납부한 사실만으로는 이 사건 토지에 대한 청구인의 자주점유가 타주점유로 전환되었거나 그 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다. 【대법원 1993. 11. 26. 선고 93다30013 판결】[판결요지] 점유자가 1965. 1. 1.부터 자주점유를 개시하였고 그 20년 경과 후 국가와의 사이에 점유토지에 관하여 대부계약을 체결하고 소정의 대부료를 지급하였다 하더라도, 점유자가 달리 시효완성에 다른 등기청구권을 포기하겠다는 등의 적극적인 의사표시를 하지 않았다면 위와 같은 사실만으로는 위 토지에 대한 점유자의 점유가 타주점유로 전환되었거나 점유자가 그 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다. 【광주지법 1999. 4. 23. 선고 98나6929 판결】[판결요지] 취득시효 완성 후 국유재산 대부계약을 1회 체결하고 대부료를 1회 납부하였으며 점유 토지 중 일부가 도로로 편입되었음에도 소유권 등 권리를 주장하지 않은 사실만으로 시효기간 중의 점유가 타주점유라거나 점유자가 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. 【대법원 1995. 11. 7. 선고 95다33948 판결】[판결요지] 가. 지방자치단체가 공유지 점유자에게 사용료 납부 통지를 하고 그의 불하신청을 거부하는 등 분쟁이 있었다고 하더라도, 그 점유의 평온·공연성이 상실되거나 타주점유로 되지 않는다고 본 사례. 나. 국가나 지방자치단체가 국공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과·고지하는 것만으로는 바로 점유자의 점유취득시효가 중단된다고 할 수 없다. 다) 답변서 제3항의 가.항 관련 피청구인은 이 사건 토지가 포함된 영장리 271-4번지 도로는 1976. 12. 30. 토지대장에 신규 등록하고, 1980. 11. 15. 토지대장에 국가를 소유자로 등록한 후 1996. 4. 9. 국가로 소유권보존등기를 경료 하였고, 이 사건 토지를 비롯한 영장리 271-4번지는‘비법정도로’로서 행정재산이며, 마을주민들이 도로이용에 불편을 호소하여 이 사건 처분에 이른 것이라고 주장한다. 그러나 기록에 의하면, 1985년 이후 국유재산 사무의 총괄청인 기획재정부의 주관으로 전국에 산재해 있는 미등기의 무주부동산에 관하여 국가명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 추진하였는데, 기획재정부는 그 대상 재산을 국유재산대장, 등기부, 지적공부 등을 상호 대조하여 선정하되, 지적공부의 소유자란에 소유자미상으로 기재되어 있어나 공란으로 되어 있는 미등기의 재산을 일응 무주부동산으로 취급하여 실태 및 현지조사, 소관청 분류 및 이관, 토지대장의 등록·변경 및 관련 공부정리 등의 절차를 거쳐 권리보전조치를 진행한 사실을 알 수 있는바, 따라서 피청구인이 1976. 12. 30. 신규 등록, 1980. 11. 15. 소유자등록, 1996. 4. 9. 이 사건 토지의 소유권보존등기 관련 서류 일체와 실태 및 현지조사에 대한 증빙서류를 첨부한 석명을 요청한 것임을 밝히고, 거듭 석명 요청을 하는 바이며, 이에 대하여 답변해 주기 바란다. 한편, 이 사건 토지를 비롯한 영장리 271-4번지 도로는 비법정도로, 즉 마을안길이다. 이 사건 토지 외 마을안길 전체가 개인사유지를 현황도로로 사용하고 있는 실정이다. 영장1리 이장을 비롯한 주민 모두가 이 현황도로를 이용하여 하등의 불편 없이 수십 년 동안 통행하고 있다. 그런데도 불구하고 주민들이 도로이용에 불편함을 호소하였다는 청구인의 주장은 납득하기 어렵다. 현재 청구인의 주택 담장에서 교량 끝까지의 도로 폭은 6m이고, 나머지 대부분의 도로 폭은 2.3m이다. 다시 말해서 담장을 헐지 않아도 교량을 통한 입구 쪽의 도로 폭이 마을안쪽 도로폭의 2배에 달한다. 개인사유재산은 곧 국가재산이다. 국가의 이익 없는 사익의 침해는 결국 국가의 이익을 침해한다. 따라서 그 집행을 주관하는 공무원은 공정한 시각으로 보고, 판단해서 처리해야 억울하게 피해를 입는 국민이 없게 된다. 피청구인 소속 주무관은 현장을 다시 방문하여 청구인과 주민들 입회하에 현황을 확인하고, 주민들의 의견을 청취하여 정당하게 처리해줄 것을 요청한다. 라) 답변서 제3항의 나.항 관련 (1) 이 사건 토지를 무단 점유하여 주민들의 원활한 통행을 방해하고 있다는 주장과 현황도로와 행정재산에 대한 언급에 대하여 주민들이 마을안길을 통행하는데 불편한지 여부와 관련하여서는 을 제9호증에 첨부된 사진에서 교량입구의 도로 폭이 안쪽 도로에 비하여 충분히 넓다는 것을 식별할 수 있다는 점에서 주민 불편 여부에 관한 사실을 확인할 수 있다. 그리고 이 사건 토지가 행정재산인지와 인위적 공공용재산 즉 도로인지에 대해서는 피청구인이 마을안길 사도이며 비법정도로임을 앞서 답변에서 스스로 자백한 사실을 기초로 판단해 주기 바란다. 더욱이 이 사건 토지는 실제도로로 시용한 적이 전혀 없다는 것이다. 이것은 측량 오차에서 기인된 결과로 유추할 수 있다. 왜냐하면 OO리 OO-OO번지 도로는 모 번지인 OO리 OO번지에서 분할 된 흔적과 내용이 없이 1976. 12. 30. 현황조사조차도 하지 않고 탁상에서 토지대장에 신규로 등록한 단독으로 생성된 지번이다. 이 사건 토지의 지목이 도로이고, 국가소유인 OO리 OO-OO번지의 일부이기는 하나 OO리 OO-OO번지 지번 생성 이후에 도로로 사용한 적이 없다는 사실과, 국가가 OO리 OO-OO번지를 소유하기 100여 년 전부터 약 OO㎡가 OO리 OOO번지 인근 주택의 지붕 용마루를 가로질러 위치하고 있고, OO㎡가 청구인이 점유하고 있다는 것은 분명하다. 이러한 사실을 현장과 위성사진에서 확인한 피청구인은 현황과 지적이 불일치하는 이러한 문제를 해결해야 할 위치에 있으면서 별다른 조치를 취하지 않고 있다. 이 사건 토지가 행정재산인지 여부에 대해서는 아래 판례를 참고해서 판단해 주기 바란다.

국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하고 도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 한편, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고,「도로법」에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시가 있는 때로부터 또는「도시계획법」또는「도시재개발법」소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때 공공용물로서의 공용개시행위가 있다고 할 것이다. (2) 행정대집행 요건이 충족되었다는 주장에 대하여 피청구인은 OO리 OO-OO번지 OOO㎡를 도로로 하여 1980. 11. 15. 토지대장에 소유자 등록을 하고서 1996. 4. 9. 국가소유로 소유권보존등기를 마쳤다는 것이고, 달리 이 사건 토지에 도로를 설치하기로 하는 법령상의 지적행위나 행정처분이 있었다는 아무런 자료를 제출하지 못하고 있으며, 또한 이 사건 토지 OO㎡는 사실상 도로로서 행정재산으로 사용되고 있었다고 볼 자료도 없다. 특히 피청구인 스스로 OO리 OO-OO번지가 법정도로로 등재되지 않은 비법정도로인 마을안길이라고 자백한 것은 위 토지에 대하여「도로법」에 의한 노선 인정의 공고나 도로구역의 결정 절차를 거치지 아니한 채 지목이 도로라는 것만을 근거로 하여 도로임을 주장하는 것이며, 청구인이 점유 개시 당시 사실상 도로로서 사용되고 있지 않았던 이 사건 토지 OO㎡는 이미 점유취득시효의 요건을 충족하였다고 할 것이다. 청구인이 이 사건 토지(OO리 OO-OO번지 도로 중 일부인 OO㎡)를 점유한 시점을 OO리 OO번지 주택 사용승인일인 1995. 7. 21.이며 그로부터 20년이 경과한 2015. 7. 20. 이 사건 토지의 점유취득시효 요건은 완성되었다고 할 것이므로 청구인이 정당한 권원 없이 이 사건 토지를 점유하고 있음을 전제로 한 피청구인의 이 사건 행정대집행처분은 위법하므로 마땅히 취소되어야 한다..

10) 을 제3호증에 대하여 가) 을 제3호증은 2015. 6. 15.자로 피청구인이 작성하여 청구인에게 통보한 내용이다. 그 내용을 살펴보면 OO리 OO-OO번지 일부를 청구인이 무단점유하고 있는바, 2016. 7. 15.까지 원상복구하고, 원상복구 미이행시에는「국유재산법」재72조에 의거 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하거나 또는「국유재산법」재82조에 의거 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금이 부과될 수 있다는 내용이다. 나) 위 통보내용을 간추리면 청구인이 원상복구를 안 할 경우, ① 사용료의 120%에 상당하는 변상금을 징수하던가, ② 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이 부과될 수도 있다라는 것이고, 결과적으로 ①의 변상금 징수를 결정하고, 청구인에게 을 제7호증의 변상금 부과 통보를 한 것이다. 다) 따라서 청구인은 피청구인이 부과한 변상금이 1년에 57,000원 정도이므로 금액적으로 큰 부담이 되지 않아서 이의신청 등을 생략하고 납부한 것이다. 11) 석명요청 OO시가 2015. 6. 15.자 국유재산 무단점유에 대한 원상복구 통보를 한 사실에 대하여, 현황측량을 하지 아니하고(측량성과도 작성일자 2015. 10. 28.) 청구인이 OO리 OO-OO번지 일부를 무단점유하고 있다고 확정하여 원상복구 통보를 결정한 기준과 관련된 법령 및 자료를 첨부한 석명을 요청한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) OO시 OO면 OO리 OO-OO 도로 OOO㎡ 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)는 관리청이 국토교통부인 국가 소유의 국유재산 토지이다. 그런데, 국유재산인 이 사건 토지를 청구인이 무단점유함에 따라 인근 주민의 사유지를 현황 마을안길로 사용하고 있어 사유재산에 대한 재산권 행사에 큰 불편을 겪고 있으므로 마을안길로 사용할 수 있도록 국유지를 원상회복해 달라는 민원이 제기되어, 피청구인은 민원 해결과 더불어 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리ㆍ처분을 하기 위하여 청구인에게 각 2015. 6. 15.일자와 2018. 6. 15.일자 원상회복 통보하기에 이른 것이다. 부연하자면, 청구인은 이 사건 토지 일부에 담장 및 나무를 식재하여 토지 소유자인 국가로부터「국유재산법」제30조 등 소정의 절차에 따른 사용·수익허가에 대한 적법한 절차 없이 현재까지 이 사건 토지를 무단으로 점유·사용하여 왔다. 나) 이에 따라, 피청구인은 2015. 10. 28. 현황측량을 실시한 결과 청구인이 이 사건 토지인 국유지 OO㎡를 무단으로 점유한 것이 확인 되어「국유재산법 시행규칙」제49조에 의거 2015. 11. 6. 변상금 부과에 대한 사전통지 후 변상금 부과 사전통지에 대한 의견제출 기간인 2015. 11. 20.까지 청구인의 의견서 제출이 없어 국유지 무단점유에 대해 1차 2015. 12. 7., 2차 2016. 11. 9., 3차 2018. 6. 4. 청구인에게 변상금 부과 통보하였다. 청구인은 변상금 부과 통보를 받고 무단점유 사실을 전부 인정하여 각 부과된 변상금 1차 283,050원은 2015. 12. 17., 2차 58,720원은 2016. 11. 14., 3차 93,940원은 2018. 6. 22.일자에 모두 납부 완료하였다. 그런데, 청구인에게 국유지 무단점유에 대한 원상회복 통보를 하였음에도 원상회복이 이뤄지지 않아 2018. 8. 9.일자에「국유재산법」제82조 규정에 따라 OO경찰서에 고발하였으며,‘기소의견’으로 의정부지방검찰청OO지청에 송치되어 국유재산법위반에 따른‘기소유예’로 처분결과가 통지되었다. 의정부지방검찰청 OO지청의‘기소유예’처분에도 청구인은 원상회복을 하지 않아, 피청구인은 2018. 10. 23.「국유재산법」제74조에 의거 행정대집행법에 따라 행정대집행 계고처분(이하‘이 사건 처분’이라한다)을 한 것이다. 2) 이 사건 처분은 적법합니다. 가) 먼저, 청구인의 주장을 각 살펴본다. 첫째, 이 사건 토지는 1976. 12. 30. 신규등록 된 토지로 소유자미복구 된 무주의 부동산으로 1980. 11. 15. 국가로 소유자등록 된 후「구 국유재산법」제8조 규정에 따라 1996. 4. 9. 국토교통부(구 건설교통부)로 관리청 지정 및 국가로 소유권보존 된 국유지[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]이다. 그러므로 이 사건 토지의 소유자복구절차를 의심이 간다는 청구인의 주장[[[FOOTNOTE]]]6[[[FOOTNOTE]]]은 이유 없다. 더욱이, 이 사건 토지에 대한 국가 소유권을 인정하여 변상금을 이미 납부하였고, 검찰에 의하여 형사처벌 된 이상(기소유예) 새삼 소유권 여부에 의문을 갖는 것은 재론의 여지가 없다 할 것이다. 둘째, 청구인은 이 사건 토지가 행정재산으로서 결정고시가 없는 이상 행정재산이 아니므로 이 사건 처분은 철회하여야 한다고 주장한다. 그러나, 이 또한 이유가 없다. 이 사건 토지는 인근주민이 오래전부터 사실상 마을안길로 사용되어 오고 있는 비법정 도로로서 행정재산이다. 설령, 행정재산 여부를 별론으로 하여도「국유재산법」제18조 규정에 따라 영구시설물의 축조를 금지하고 있을 뿐만 아니라 아울러, 이 사건 토지를 이용하는 주민들에 의하여 도로이용에 불편을 호소하여(민원제기 등) 이 사건 처분에 이른 것이다. 나) 한편, 국유재산은 행정재산과 일반재산으로 분류되는데 누구든지 국유재산에 대하여 적법한 권원 없이 무단으로 점유하는 경우에는「국유재산법」제72조 규정에 따른 변상금의 징수를 위한 변상금 부과처분[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]]할 수 있다. 더 나아가,「국유재산법」제74조 규정에 따라 행정대집행을 준용하여 필요한 조치를 할 수 있는 것이어서 이 사건 토지가 행정재산이 아니라는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 것은 이유가 없다. 왜냐하면, 이 사건 토지를 무단점유하고 원활한 통행을 사실상 방해하고 있어 이 사건토지에 영구축조물인 담장 등을 철거할 공법상 의무가 발생한 점, 이행하지 아니하고 있는 철거의무라는 대체적 작위의무인 점, 그 외 청구인의 이 사건 토지의 축조물을 철거하지 아니하면 인근 주민의 통행의 막대한 영향을 주는 점 등 공익의 요청이 크다 할 것이어서 청구인의 주장은 아무런 이유가 없다. 바꾸어 말하면, 이 사건 토지는 국유지로 관리청이 국토교통부이며, 비법정 도로인 마을안길로 사용되고 있는 공공용재산으로서 행정재산으로 관리하고 있는 토지이다. 현재에도 주민들이 마을안길로 이용하는 공공용도로로 비법정 도로이다. 또한, 이 사건 토지인 현황도로는 국유재산의 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용·수익허가를 할 수 있다고「국유재산법」에 규정하고 있음에 비추어 이 사건 토지의 행정재산 용도를 폐지하고 대부계약을 해달라는 취지의 주장은 행정재산임을 스스로 인정하면서 행정재산이 아니라는 주장이 상반되는 자가당착적인 주장으로 그 주장 자체로도 이유가 없다. 게다가, 청구인이 무단점유하고 있는 국유지를 원상회복함으로써 마을안길 넓어짐에 따른 이웃한 주민들의 원활한 통행에 편의를 제공하는 것이므로 공공의 이익이 적지 아니하며, 청구인은 국유지에 대하여 무단점유하여 국유재산법 위반으로 기소유예 처분을 받았음에도 원상회복을 하지 아니하고 대부계약을 주장하는 것은 공공의 이익을 도외시 한 채 청구인의 이익만 추구하는 것으로 밖에 볼 수 없다. 결국, 이 사건 처분의 경우에는 행정대집행의 요건을 모두 갖추고 있다. 즉, ① 공법상의 의무 불이행이 있을 것 ② 불이행된 의무는 대체적 작위의무일 것 ③ 다른 방법이 없을 것 ④ 공익상의 요청이 있을 것 등 요건을 충족하여 청구인의 주장은 아무런 이유가 없음으로 귀착되는 것이다. 다) 셋째, 청구인은 이 사건 토지가 1976. 12. 30. 소유자미복구로 신규등록한 토지로 1980. 11. 5. 국가로 소유자등록하여, 이후 1996. 4. 9. 관리청을 국토교통부(구 건설교통부)로 지정하여 국가소유로 소유권보존 등기한 토지로, 소유권보존이 청구인의 토지보다 약 9개월 늦었다고 주장한다. 그러나, 이는 지엽적인 주장으로 이미 1980. 11. 15. 국가로 소유자등록 한 것으로 청구인의 토지를 취득한 시기보다 앞서고 있으며, 무단점유를 인정하여 변상금을 기 납부하였음에도 시효취득을 주장하고 있으나 행정재산은「국유재산법」제7조제2항에 의거 시효취득의 대상이 아니다. 더 나아가 행정심판에서 민사소송의 방법으로 청구할 수 있는 사법상의 권리의무관계인 점유시효취득을 주장할 수 있는지 여부도 의문이라 할 것이다. 한편, 무단점유 한 국유재산에 대하여 변상금을 납부한 경우에는 이미 그 시효이익을 포기한 것[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]이어서 청구인의 점유시효 취득하였다는 주장은 이유가 없다. 추가적으로 청구인의 이 사건 처분에 대한 청구 중 취소를 구하는 것이 행정대집행 취소를 구하는 것인지 행정대집행계고처분을 취소하라고 구하는 것인지 불분명하므로 명확히 하여야 할 것이다. 3) 결어 그러므로, 위에서 살펴본 바와 같이 청구인은 이미 적법한 절차 없이 이 사건 토지를 무단점유하여 현재까지 사용해 온 점, 무단점유 사실을 인정하여 부과된 변상금을 이미 완납한 점, 검찰에 의하여 형사처벌 된 점, 이 사건 토지를 무단점유하여 인근주민의 원활한 통행에 방해가 되는 점으로 보아 공익상 요청이 매우 크다고 보이는 점, 변상금을 기납부하여 이미 그 시효이익을 포기한 점 등 사실관계를 종합적으로 고려해 볼 때 어느 모로 보나 사건토지에 대한 이 사건 처분은 적법하므로 청구인의 주장은 아무런 이유가 없다.

4) 청구인이 일부 무단점유하고 있는 OO면 OO리 OO-OO번지에 대하여 청구인이 사설 측량사에 의뢰하여 현황측량을 실시하여 무단점유 부분이 17㎡라고 주장하고 있으나, 피청구인은 정부산하기관인 공신력 있는 한국국토정보공사에 의뢰하여 2015. 10. 28. 현황측량을 실시하여 무단점유부분을 특정한 것으로, 청구인은 무단점유를 인정하여 변상금 부과금액에 대하여 전액 납부 완료하였다. 그러므로 청구인의 보충서면의 면적부분에 대한 주장은 이유 없다. 5) 청구인은 본인의 토지인 OO리 OO번지에만 주택 및 주택을 둘러싸는 담장 등을 건축하여야 함에도 국유지인 OO리 OO-OO번지에 담장 및 수목을 식재하여 현재에 이르기까지 불법으로 무단점유하고 있으며, 현재 마을안길로 사용 중인 사유지에 대한 소유자의 재산권 행사에 큰 불편을 겪고 있어 무단점유한 국유지를 마을안길로 사용할 수 있도록「국유재산법」제74조 규정에 따라 행정대집행법을 준용하여 원상복구에 대한 행정대집행 계고한 것이다. 청구인은 현황도로가 사유지이고 국유지를 무단점유한 것에 대하여 인정을 하면서도 청구인은 원상복구를 하지 않는 것은「국유재산법」을 위반하여 형사처분까지 받았음에도 이를 외면하고 청구인의 이익만을 추구하는 것으로 밖에 볼 수 없는 것이다. 6) 또한, 청구인 의정부지방법원에 2018. 12. 4. 2018 구합 OOOO호(제1행정부) 행정대집행 계고처분 취소청구로 하여 소를 제기하여 진행 중이다. 7) 결어 그러므로, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인은 청구인의 주택을 신축하면서 국유지 무단점유를 인정한 점, 국유재산법을 위반하여 형사처분 된 점, 인근 마을주민들의 원활한 통행을 위해 당연히 국유지를 원상복구 하여야 함에도 국유지를 원상복구하지 아니하고 청구인의 이익만을 추구한 것이므로 국유재산 행정대집행 계고처분 취소를 구하는 이 사건 행정심판청구는 마땅히‘기각’되어야 할 것이다.

8) 점유취득시효요건이 완성되었으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다는 주장 등에 관하여 청구인이 현황도로로 사용 중인 사유지가 국가의 소유로 점유취득시효 요건이 완성된 것이므로 민원인의 재산권행사에 대한 이 사건 처분은 잘못된 처분으로 취소되어야 한다고 주장을 하고 있다. 그 근거로 OO면 OO리 OO-OO번지와 OO-OO번지 등 결과적으로 도로면적은 0.1%밖에 안 되는 등 그 외 피청구인은 현황도로 즉 관습도로를 이용해 각종 인허가 하였으며 그 외 민원인의 재산권행사를 위해 이 사건 처분을 강행하면 통행이 불가하다는 등 이 사건 처분과 무관한 여러 이유를 내세우고 있다. 그러나 청구인의 주장은 아무런 이유가 없다. 왜냐하면, 청구인은 국유재산을 무단점유 하였고 이에 따라 변상금처분과 변상금을 완납하였으며, 아울러「국유재산법」위반에 따라 형사처벌 되었다는 점 등을 살펴볼 때 이 사건 처분은 적법·타당하고, 더구나 변상금을 납부하여 그 시효이익을 적극적으로 포기한 이상 청구인의 주장은 이유가 없다. 그 외 이 사건 처분과 무관한 여러 가지 지엽적인 주장은 더 나아가 살펴볼 필요조차 없이 이유가 없다. 게다가 점유시효취득을 민사소송이 아닌 행정심판에서 주장하면서 점유취득시효가 완성되었음을 단정 후 이를 전제하여 하는 주장이므로 청구인의 주장 그 자체로도 이유가 없다. 게다가 답변 3>에서 의견주장사실을 취소하는데, 취소되는 지도 의문일뿐더러 피청구인은 이에 동의하지 않는다. 9) 청구인은 국유지를 침범하여 무단으로 점유한 이 사건 토지 OO면 OO리 OO-OO 도 OOO㎡ 중 일부인 OO㎡에 대하여 원상회복에 대한 행정대집행계고처분 취소를 청구하면서 국유지와 교량 등의 연계 및 마을전체의 비법정도로에 대한 이해관계를 진술하며 이 사건 토지인 국유지의 무단점유에 대한 쟁점을 흐리고 있다. 청구인은 이 사건 토지에 대하여 무단점유를 스스로 인정하였으면서도 아무런 원상회복을 이행하지 않고 국유지의 무단점유에 대한 쟁점을 흐리는 주장(동네주민의 진정서 등, 판례열거 등)을 하고 있다. 피청구인은 청구인의 주장에 관하여 이미 종전 답변서에서 주장·입증한 바와 같이 이 사건 토지인 OO시 OO면 OO리 OO-OO번지는 1976. 12. 30 신규등록되어 1980. 11. 15. 국가로 소유자등록 된 토지로 국유재산이라는 점을 밝혔다. 국유재산은「국유재산법」제7조[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]규정에 따라 적법한 절차와 방법에 따르지 아니하고는 사용할 수 없다. 위 규정에 따라 국유재산 무단점유에 대한 변상금을 부과한 것이고 이를 전액 납부완료한 후 새삼 지금에 이르러 청구인의 국유지 무단점유에 대한 점유시효 취득 주장은 이유 없다[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]]. 결론적으로 청구인의 건축물이 청구인의 토지인 OO시 OO면 OO리 OO번지를 1994. 8. 22. 매입하여 1995. 5. 31. 건축물 착공, 1995. 7. 21. 사용승인 된 건물이고, 청구인은 애초에 건축물 신축당시 청구인의 토지경계 부분을 특정하여 신축하여야 함에도 불구하고 이미 1980. 11. 15. 국가로 소유자 등록된 국유지의 토지를 침범하여 신축하였고, 이를 현재에 이르기까지 무단으로 점유하여 이에 따라 변상금 처분과 형사처벌에 이어 이 사건 처분에 이른 것이므로, 청구인이 이 사건 처분에 응하여 무단점유하고 있는 국유재산을 원상복구하면 모든 절차가 종료되는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 처분과 무관한 아무런 관련 없는 여러 가지 주장으로 청구인의 의무를 이행하지 아니하고 피청구인을 탓하는 취지의 주장은 이유가 없다. 또한 청구인은 「국유재산법」위반으로 검찰청의 ‘기소유예’처분을 받았음에도 이를 인정하지 않고 마을주민회의 감사로 이 사건 토지와 연접해 있는 OO시 OO면 OO리 OO-OO번지 중 일부인 현황도로로 사용중인 사유지(소유자 : 이*희)에 대하여 소유자의 동의 없는 사용에 대한 보상을 하라는 민원을 제기하는 등 이 사건 처분과 무관한 행위를 하고 있음에 비추어, 청구인의 주장은 어느 모로 보더라도 납득하기 어렵다. 10) 결어 그러므로, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인은 청구인의 주택을 신축하면서 적법한 절차 없이 국유지를 무단점유 하였으며 이를 인정한 점, 국유재산법을 위반하여 형사처분 된 점, 변상금 납부를 완료하여 시효이익이 상실 된 점, 국유지를 원상복구하지 아니하고 국가의 이익이 아닌 청구인의 이익만을 추구하며 이 사건 처분과 무관한 여러 가지 납득하기 어려운 주장과 대법원 판례 열거 등은 이유 없으므로, 국유재산 행정대집행 계고처분 취소를 구하는 청구인의 이 사건 행정심판청구는 마땅히‘기각’되어야 할 것이다. 끝으로 청구인은 이 사건 행정심판 외에 의정부지방법원에 2018. 12. 04. 2018구합OOOO호(제1행정부) 행정대집행계고처분 취소 청구의 소를 제기하였고, 아울러 의정부지방법원 OO지원에 2018. 12. 31. 2018가단OOOO호(민사8단독) 소유권이전등기 청구로 소 제기하여 진행 중 임을 첨언한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령

제1조(목적) 이 법은 국유재산에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리ㆍ처분을 목적으로 한다. 제3조(국유재산 관리ㆍ처분의 기본원칙) 국가는 국유재산을 관리ㆍ처분할 때에는 다음 각 호의 원칙을 지켜야 한다. 1. 국가전체의 이익에 부합되도록 할 것 2. 취득과 처분이 균형을 이룰 것 3. 공공가치와 활용가치를 고려할 것 3의2. 경제적 비용을 고려할 것 4. 투명하고 효율적인 절차를 따를 것 제7조(국유재산의 보호) ① 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다. ② 행정재산은 「민법」 제245조에도 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니한다. 제40조(용도폐지) ① 중앙관서의 장은 행정재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 그 용도를 폐지하여야 한다. 1. 행정목적으로 사용되지 아니하게 된 경우 2. 행정재산으로 사용하기로 결정한 날부터 5년이 지난 날까지 행정재산으로 사용되지 아니한 경우 3. 제57조에 따라 개발하기 위하여 필요한 경우 ② 중앙관서의 장은 제1항에 따라 용도폐지를 한 때에는 그 재산을 지체 없이 총괄청에 인계하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재산은 그러하지 아니하다. 1. 관리전환, 교환 또는 양여의 목적으로 용도를 폐지한 재산 2. 제5조제1항제2호의 재산 3. 공항ㆍ항만 또는 산업단지에 있는 재산으로서 그 시설운영에 필요한 재산 4. 총괄청이 그 중앙관서의 장에게 관리ㆍ처분하도록 하거나 다른 중앙관서의 장에게 인계하도록 지정한 재산 제41조(처분 등) ① 일반재산은 대부 또는 처분할 수 있다. ② 중앙관서의 장등은 국가의 활용계획이 없는 건물이나 그 밖의 시설물이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 철거할 수 있다. 1. 구조상 공중의 안전에 미치는 위험이 중대한 경우 2. 재산가액에 비하여 유지ㆍ보수 비용이 과다한 경우 3. 위치, 형태, 용도, 노후화 등의 사유로 철거가 불가피하다고 중앙관서의 장등이 인정하는 경우 제72조(변상금의 징수) ① 중앙관서의 장등은 무단점유자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 1. 등기사항증명서나 그 밖의 공부(公簿)상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인이나 승계인을 포함한다)의 재산이 취득 후에 국유재산으로 판명되어 국가에 귀속된 경우 2. 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 국유재산을 점유하게 하거나 사용ㆍ수익하게 한 경우 ② 제1항의 변상금은 무단점유를 하게 된 경위(經緯), 무단점유지의 용도 및 해당 무단점유자의 경제적 사정 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5년의 범위에서 징수를 미루거나 나누어 내게 할 수 있다. ③ 제1항에 따라 변상금을 징수하는 경우에는 제33조에 따른 사용료와 제47조에 따른 대부료의 조정을 하지 아니한다. 제74조(불법시설물의 철거) 정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는 중앙관서의 장등은 「행정대집행법」을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다. 제82조(벌칙) 제7조제1항을 위반하여 행정재산을 사용하거나 수익한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지대장, 토지 등기사항전부증명서, 건물 등기사항전부증명서, 불기소이유통지, 지적도, 항공사진 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1994년 경기도 OO시 OO면 OO리 OO번지(이하‘OO리 OO토지’라 한다)를 매입하여 1995. 7. 21. 단독주택을 신축하여 사용승인을 받고, 같은 해 9. 7. 소유권보존등기를 경료하고 거주하여 오는 자이다. 나) 한편, 이 사건 토지는 청구인 소유 이 사건 OO리 OO토지에 인접한 지목이‘도로’인 토지인데, 1976. 12. 30. 토지대장에 신규등록(소유자미복구)되고, 1980. 11. 15. 토지대장 국가 소유로 소유자 등록된 후, 1996. 4. 9. 소유자를 국으로 하는 소유권보존등기가 경료되었다. 다) 피청구인은 2015년경 청구인 소유 OO리 OO토지 인근 주민의 재산권 행사에 불편을 겪고 있다는 민원을 접수하여, 2015. 10. 28. 국유재산 현황측량을 실시한 결과, 청구인의 OO리 OO토지 지상 단독주택의 담벼락이 이 사건 토지 OOO㎡ 중 OO㎡를 침범하여 무단점유하고 있음을 확인하였다. 라) 피청구인은 2015. 11. 6. 청구인에게 원상복구 명령과 함께 1차 변상금 부과처분을 사전통지 하였으나, 청구인은 의견서 제출기한인 같은 해 11. 20.까지 의견서를 제출하지 아니하고, 변상금 229,110원을 납부하였다. 그 후 피청구인은 청구인이 계속하여 원상복구를 하지 않자 청구인에게 2016. 11. 9. 2차 변상금 부과처분을 하고, 2018. 6. 4. 3차 변상금 부과처분을 하였는데, 청구인은 계속하여 변상금만을 납부할 뿐 이 사건 토지에 대한 원상복구를 이행하지 않았다. 마) 이에 피청구인은 2018. 8. 9. 청구인에 대하여 경기OO경찰서에 무단점유에 따른 고발 의뢰를 하였고, 의정부 OO지청 담당검사 OOO은 같은 해 9. 10. 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였다. 바) 피청구인은 청구인이 계속하여 원상복구를 이행하지 아니하여, 2018. 10. 23.「국유재산법」제74조에 의거「행정대집행법」에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2)「국유재산법」제7조제1항은 ‘누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다.’고 규정하고 있고, 제74조는 ‘정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는「행정대집행법」을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그리고「행정대집행법」제3조제1항은 ‘대집행(代執行)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 토지는 국유재산 중 일반재산으로 청구인의 점유취득시효가 완성되었으므로 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다는 취지로 주장하므로, 이를 살펴본다. 「국유재산법」상의 행정재산 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당되어야 비로소 행정재산이 되는 것으로 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고,「도로법」에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 행정재산에 해당한다고 할 수 없고(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 등 참조), 기록을 살펴보더라도 이 사건 토지에 대하여 청구인이 담장설치 등으로 점유하기 이전에 도로로서의 형태를 갖추고 있거나 도로가 설치되었는지 여부가 확인되지 않고 있다는 점에서, 취득시효의 대상이 되지 아니하는 행정재산에 해당된다고 단정하기 어렵다. 그러나 기록에 첨부된 증거에 의하면 피청구인은 2015. 6. 15.경 청구인에게 이 사건 토지가 국유재산에 해당됨을 이유로 원상복구를 통보하고, 같은 해 10. 28. 현황측량을 실시한 후 같은 해 12. 7. 국유재산의 무단점유를 이유로 변상금을 부과한 이래 2016. 11. 9., 2018. 6. 4. 각 변상금을 부과하였고, 청구인은 위 3차에 걸쳐 부과된 변상금을 모두 납부한 사실이 인정되고, 2018. 8. 9. 피청구인의 무단점유에 대한 고발로 인하여 2018. 9. 10. 청구인에 대하여 기소유예 처분이 이루어진 사실 등이 확인되는바, 위와 같은 사실을 종합하여 보면, 설령 청구인의 주장과 같이 이 사건 토지가 국유재산 중 일반재산에 해당되고 취득시효가 완성이 되었다고 하더라도, 청구인은 변상금을 납부함으로써 이 사건 토지에 대하여 국가의 소유권을 인정하고 취득시효 완성의 이익을 포기하였다고 봄이 상당하므로(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006다62546 판결 등 참조), 취득시효 완성을 전제로 하는 청구인의 주장은 모두 이유 없다(청구인은 이 사건 토지의 소유권보존등기 과정에 하자가 있어 국유재산이라고 보기 어렵다는 취지의 주장도 하고 있으나, 이 사건 토지의 등기부에 국유로 소유권보존등기가 된 이상 국가의 소유권은 추정되고, 청구인의 제출 자료만으로는 이를 번복하기 부족하고, 오히려 청구인이 과거 3차례에 걸쳐 피청구인에게 변상금을 납부한 사정에 비추어 볼 때 청구인은 이 사건 토지가 국유재산임을 인정하였다고 보아야 할 것이다). 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

1) 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다30966 판결, 대법원 1993. 8. 27 선고 93다21330 판결 참조 2) 신규등록 된 이 사건 토지는 국유재산법 제12조(구 국유재산법 제8조)와 더불어 민법 제252조(무주물의 귀속) ② 무주의 부동산은 국유로 한다. 라는 규정에 따라 국가소유다. 3) 국유재산법 제7조(국유재산의 보호) ①누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다. 4) 국유재산을 점유하여 취득시효가 완성된 후 국가와 국유재산 대부계약을 체결하고 대부료를 납부한 사실만으로는 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵지만, 그러한 대부계약이 아무런 하자 없이 여러 차례 걸쳐 체결되었다거나 단순히 대부계약 체결에 그치지 않고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나아갔다면 그러한 대부계약 체결이나 변상금 납부는 국가의 소유권을 인정하고 취득시효 완성의 이익을 포기한다는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다(대법원1998.3.10. 선고 97다53304판결) 5) 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2008헌바148 합헌결정에 의하면 행정청이 잡종재산(일반재산)을 무단 점유한 자로부터 변상금을 징수할 수 있도록 한‘공유재산 및 물품관리법’제81조(변상금의 징수) 제1항 본문 중 잡종재산(일반재산)에 관한 부분 및 잡종재산(일반재산)에 무단 설치한 시설물을 행정대집행 절차에 따라 철거할 수 있도록 한‘공유재산 및 물품관리법’제83조(불법시설물의 철거) 중 잡종재산(일반재산)에 관한 부분이 헌법에 위배하지 아니한다는 취지의 결정에 비추어보아 변상금처분은 적법하고 더 나아가 이 사건 처분 역시 행정대집행의 요건을 모두 갖추고 있어 이 역시 적법하다 할 것이다. 그 외 대법원 2017. 4. 13. 선고 2013다207941판결 등 참조 6) 청구인은 ○○리 ○○번지 건축물대장의 배치도에도 청구인의 토지와 이 사건 토지인 국유지 도로경계 부분이 명확하게 표시되어 있으며, 이 사건 토지를 국가로 소유권등록 한 것은 건축 사용승인일인 1995.7.21.보다 앞선 1980.11.15.이므로 청구인이 이 사건토지에 대하여 2015년 현황측량 실시에 따라 인지하였다는 것은 납득하기 어려운 주장이다.