유흥주점영업자 지위승계신고 거부처분 취소청구

피청구인이 2021. 1. 6. 청구인에 대하여 한 유흥주점 영업자 지위승계신고 불가처분을 취소한다.

1. 사건개요 청구인은 2019. 11. 7. 사실혼 관계에 있었던 청구 외 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)이 사망하자, 그가 운영하던 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○-○○, ○층(○○동) 소재 ‘○○○ ○○○○’이라는 상호의 유흥주점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)에 대하여 사실혼관계 확인 판결문과 망인의 각서(자필증서)를 근거로 2021. 1. 6. 피청구인에게 영업자 지위승계 신고를 하였다. 이에 피청구인은 같은 날 청구인의 신고가「식품위생법」제39조 및 같은 법 시행규칙 제48조의 합당한 승계사유에 해당되지 않는다는 이유로, 영업자 지위승계신고 불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건의 처분의 위법·부당성 가) 청구인의 소유 이 사건 업소의 실제 소유자 및 운영자는 청구인이다. 청구인은 이 사건 업소 사업자등록 시점에 신용불량이었기 때문에 사실혼 관계인 망인의 명의로 영업허가와 사업자등록을 하였으나 업소의 운영은 청구인이 직접 하였으며, 망인의 명의를 이용하기 전에는 청구 외 ○○○의 명의를 빌려 영업허가를 받아 청구인이 직접 운영하였었고, 망인이 사고가 나기 얼마 전부터 망인의 명의로 옮겨 사업을 하였다. 청구인은 예전에 전주에서 식당을 운영하던 중 신용불량자로 등재되었기 때문에 청구인 명의로는 사업을 할 수가 없었고, 법원에 파산신청을 하여 진행 중에 있었으므로 청구인 본인 명의로는 경제활동이 전혀 불가능하여 어쩔 수 없이 망인 명의를 차용하여 경제활동을 영위할 수밖에 없었다. 당시 망인은 ○○에서 거주하였기 때문에 주말에만 올라와서 이 사건 업소의 운영을 보조하였을 뿐이며, 이 사건 업소의 모든 관리 및 영업은 청구인이 직접 독립적으로 수행하였다. 결론적으로 영업허가 당시 청구인은 신용불량자이었기 때문에 사실혼관계인 망인의 명의를 신탁 받아서 영업허가를 받았기에, 청구인은 명의신탁계약을 해지하고 청구인 자신의 명의의 영업허가를 회복하고자 한다. 따라서 망인과의 명의신탁계약을 해지하고 이 사건 업소의 실질적인 소유자인 청구인은 위 해지계약의 효과로서 영업허가 명의를 회복하고자 영업자 지위승계를 하고자한다. 나) 사실혼관계의 배우자로서의 승계 청구인은 2020. 12. 9. ○○○지방법원 ○○○○□□○○○○ 사실혼관계 확인의 소에서 승소판결을 받아 그 즈음 확정되었다. 청구인과 망인은 비록 법률상 혼인관계는 아니지만 현행법과 판례는 사실혼 관계에 있는 배우자에게 법률상 배우자 못지않은 권리를 부여하고 있다. 예를 들면 임대차보호법상 임차권의 승계와 국민연금법상 유족연금, 나아가 망인의 손해 배상청구권 중 위자료청구권에 대해 사실상 혼인관계에 있는 배우자에게도 상속권을 인정하고 있다. 그러하다면 청구인이 신용불량자였기 때문에 비록 망인의 명의를 차용하기는 하였지만 청구인의 소유권과 영업권이 있는 이 사건 업소의 재산권, 즉 영업허가권도 당연히 승계되어야한다고 판단된다. 더구나 이 사건 업소는 사실혼 배우자의 유일한 생계수단으로서 경제공동체의 가장 중요한 기반이었기 때문에, 이러한 노래방의 재산권을 현재 치매 상태에서 의사능력이 없는 모친에게 단독으로 상속한다는 것은 조리에 반한다할 것이다. 결국은 사실혼 배우자에게 법률상 배우자 못지않게 폭넓게 상속의 범위를 넓히는 현재의 추세를 볼 때, 사실혼 배우자의 유일한 경제적 기반을 승계시키는 것이 정의의 원칙에 부합한다할 것이다. 다) 유증에 의한 승계 「민법」제1066조는 자필증서에 의한 유언이라 함은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 「민법」제1073조는 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 한편 망인이 2019. 8. 31.자로 작성한 자필증서를 보게 되면 망인이 직접 자필로 전문을 자서하고 연월일, 주소, 성명도 자서하고 직접 무인을 날인한 사실을 확인할 수가 있으므로 이는 민법이 규정하는 자필증서에 의한 유언에 해당한다할 것이다. 따라서 위 자필증서에 의하여 망인이 사망한 2019. 11. 7.부터 위 자필증서에 의한 유언은 효력을 발생하였다할 것이다. 그러하다면 위 자필증서의 내용대로 망인은 자신의 모든 재산을 청구인에게 주겠다고 유증을 한 것이기 때문에 그 모든 재산중의 하나인 이 사건 업소의 허가권도 청구인에게 유언에 의한 증여를 한 것이라 할 것이다. 결론적으로 망인은 유언에 의하여 이 사건 업소의 소유권, 임차권 및 영업권 나아가 허가권을 청구인에게 증여를 한 것이다. 즉, 이 사건 업소에 대한 모든 재산권을 증여한 것이다(한편 위 자필증서에 대해 필적 감정을 한 결과 위 각서는 망인이 직접 자서 한 것으로 밝혀졌다). 결국 이것은 망인이 청구인에게 「식품위생법」제39조에 의한‘영업자가 영업을 양도한 경우’에 해당하기 때문에, 위 자필증서에 의하여 유증을 하는 형태로 이 사건 업소를 양도받은 청구인은 적법한 양수인으로서 영업자 지위승계를 받고자 한다. 2) 「식품위생법」제39조 제1항 해당 여부 「식품위생법」제39조 제1항은 영업양도를 규정하면서 그 양태에 대해서는 제한적으로 열거하고 있지 않고 있고, 같은 법 시행규칙 제48조 제1항 제2호는 영업양도를 증명하는 서류는 단지 양도·양수계약서에 한하지 않고 ‘양도·양수를 증명할 수 있는 서류 사본’을 요청하고 있으므로 청구인이 제출한 이 사건 영업권을 양도한다는‘유증’에 관한 서류는 당연히 위 양도·양수를 증명할 수 있는 서류라 할 것이다. 나아가 설사 위 시행규칙에서 영업양도를 증명하는 서류를 단지 영업 양도양수계약서만으로 제한하더라도 위 시행규칙은 단지 행정기관의 내부 사항을 규율하는 행정규칙에 불과한 시행규칙으로 이를 가지고 국민의 권리, 의무를 제한하는 것은 법률유보의 원칙을 위반한 위법이라 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 「식품위생법」제39조 제1항 해당 여부 청구인은 망인이 사망하기 전, 망인의 재산에 대하여 법정 상속인들에게 상속을 하지 아니하고 사실혼관계에 있는 청구인에게 모든 재산을 증여하겠다고 유증을 한 사실을 들어 망인이 청구인에게 이 사건 업소 영업허가권을 양도하였다고 주장한다. 「식품위생법」제39조 제1항에는 ‘영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인인 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.’라고 하고 있어 청구인이 적법한 영업양도라고 주장하기 위해서는 「식품위생법 시행규칙」 제48조를 근거로 하여 양도·양수를 증명할 수 있는 서류(양도양수계약서 등)가 필요하다. 따라서 행정심판 청구서 상의 청구인의 주장만으로는 청구 외 망인과 청구인 사이에 적법한 영업양도가 이루어졌다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건의 경우는 영업자가 사망한 경우로써 사전에 적법한 영업양도가 이루어지지 않는 한 상속에 의한 경우에만 영업자의 지위승계가 이루어 질 것이며, 「식품위생법 시행규칙」제48조 제1항 제2호 나목 상속의 경우에는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제15조 제1항 제1호의 가족관계증명서와 상속인임을 증명하는 서류를 제출하여야 한다. 이에 청구인은 망인의 상속인임을 증명하기 위하여 영업자지위승계신고 신청 시 판결문(사실혼관계 확인의 소)과 각서(청구 외 망인이 사망하기 전 망인의 재산에 대하여 법정상속인들에게 상속을 하지 아니하고 사실혼관계에 있는 청구인에게 모든 재산을 증여하겠다고 작성한 각서)를 제출하였으나, 청구인이 제출한 판결문은 청구인과 망인 사이에 “사실혼 관계가 존재하였음”을 확인하는 것에 그칠 뿐, 그 판결문만으로 청구인이 망인의 상속인이 되는 것이 아니다. 즉, 차순위 상속자가 현존하고 있는 상황에서 청구인에게 재산상속은 불가(을 제3호증 대법원 판례)하여 상속대상에 해당되지 않는다. 나) 「식품위생법」제39조 제2항 제4호 해당 여부 「식품위생법」제39조 제2항은 「식품위생법」제39조 제1항의 영업양도나 상속으로 인한 지위 승계 이외에 예외적으로 법률에 의한 경매, 환가, 압류재산의 매각, 그 밖에 해당 절차에 준하는 절차에 이르는 경우 영업자의 지위 승계를 인정하고 있다. 하지만 청구인의 경우처럼, 각서나 사실혼관계 확인의 판결문이 존재한다고 하더라도 「식품위생법」제39조 제2항 상의 영업자 지위 승계 사유에는 해당한다고 보기 어려우므로 피청구인은 이 사건 처분을 하였던 것이다. 2) 이 사건 처분의 타당성 유흥주점 영업허가권은 재산의 일부로 영업자가 사망한 경우 상속에 의한 승계가 이루어져야 하는 사안으로써, 이 사건의 경우 판결에 의하여 청구인에게 망인과의 사실혼관계가 인정되었다 할지라도 재산상속은 불가하다는 것이 현재 대법원 판례의 일관적인 태도이다. 따라서 적법한 영업 양도도 없고, 차순위 상속자가 현존하고 있는 상황에서 「식품위생법」제39조 상의 합당한 승계사유가 존재하지 않아 한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 영업 시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업 허가ㆍ등록 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다. 1. 「민사집행법」에 따른 경매 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(換價) 3. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 절차에 준하는 절차 ③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. ③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.

제48조(영업자 지위승계 신고) ① 법 제39조제3항에 따른 영업자의 지위승계 신고를 하려는 자는 별지 제49호서식의 영업자 지위승계 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 허가관청, 신고관청 또는 등록관청에 제출하여야 한다. 이 경우 허가관청, 신고관청 또는 등록관청은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통해 건강진단결과서(제49조에 따른 건강진단 대상자만 해당한다)를 확인해야 하며, 신청인이 확인에 동의하지 않는 경우에는 그 사본을 첨부하도록 해야 한다. 1. 영업허가증, 영업신고증 또는 영업등록증 2. 다음 각 목에 따른 권리의 이전을 증명하는 서류(전자문서를 포함한다) 가. 양도의 경우에는 양도ㆍ양수를 증명할 수 있는 서류 사본 나. 상속의 경우에는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제1호의 가족관계증명서와 상속인임을 증명하는 서류 다. 그 밖에 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류 3. 교육이수증(법 제41조제2항 본문에 따라 미리 식품위생교육을 받은 경우만 해당한다) 4. 삭제 <2020. 4. 13.> 5. 위임인의 자필서명이 있는 위임인의 신분증명서 사본 및 위임장(양수인이 영업자 지위승계 신고를 위임한 경우만 해당한다) 6. 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법」 제13조의2에 따른 화재배상책임보험에 가입하였음을 증명하는 서류(같은 법 시행령 제2조제1호에 따른 영업의 경우만 해당한다) ② 제1항에 따라 영업자의 지위승계 신고를 하려는 상속인이 제44조제1항에 따른 폐업신고를 함께 하려는 경우에는 제1항 각 호의 첨부서류 중 제1항제1호 및 같은 항 제2호나목의 서류(상속인이 영업자 지위승계 신고를 위임한 경우에는 같은 항 제5호의 서류를 포함한다)만을 첨부하여 제출할 수 있다. ③ 허가관청은 신청인이 법 제38조제1항제8호에 해당하는지 여부를 내부적으로 확인할 수 없는 경우에는 제1항의 서류 외에 신원 확인에 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다.

제1000조(상속의 순위) ①상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. 1. 피상속인의 직계비속 2. 피상속인의 직계존속 3. 피상속인의 형제자매 4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족 제1066조(자필증서에 의한 유언) ①자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다. ②전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다. 제1073조(유언의 효력발생시기) ①유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다.

제15조(증명서의 종류 및 기록사항) ① 등록부등의 기록사항은 다음 각 호의 증명서별로 제2항에 따른 일반증명서와 제3항에 따른 상세증명서로 발급한다. 다만, 외국인의 기록사항에 관하여는 성명ㆍ성별ㆍ출생연월일ㆍ국적 및 외국인등록번호를 기재하여 증명서를 발급하여야 한다. 1. 가족관계증명서 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장, 사실혼관계 확인 판결문, 각서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 업소의 영업자였던 ○○○은 2019. 11. 7. 사망하였고, 청구인은 ○○○지방법원에 사실혼관계 확인의 소를 제기하여 2020. 12. 9. 확인 판결을 받았다. 나) 망인은 2019. 8. 31. 청구인에게 다음과 같은 내용의 각서를 작성한바 있는데, 각서에는 전문, 주소, 작성연월일, 성명이 작성되어있고 무인으로 날인되어 있다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 다) 청구인은 가)항의 판결문과 나)항의 각서(자필증서)를 첨부하여 2021. 1. 6. 피청구인에게 영업자 지위승계 신고서를 제출하였다. 라) 피청구인은 2021. 1. 6. 청구인의 신고가「식품위생법」제39조 및 같은 법 시행규칙 제48조의 합당한 승계사유에 해당되지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 마) 청구인이 제출한 필적·지문·인영 감정서에서 따르면 나)항의 각서(자필증서)는 망인의 것으로 확인된다. 2) 청구인은 유흥주점 영업자였던 망인이 각서에 의해 영업자의 지위를 청구인에게 유증하였으므로 이에 기해 영업자 지위를 승계하였다고 주장한다. 청구인의 주장이 성립하려면 유증이 있을 경우 「식품위생법」제39조의 영업의 승계가 있었다고 볼 수 있어야 하고, 나아가 청구인이 주장하는 각서가 유서로서 유효하게 성립하고 있어야 하며, 유서의 해석상 유흥주점 영업자의 지위를 청구인에게 양도하였다고 인정할 수 있어야 한다. 첫째, 유증이 있을 경우 「식품위생법」제39조의 영업의 승계가 있었다고 볼 수 있는지에 대해 살펴본다. 「식품위생법」제39조 제1항은 영업자가 영업을 양도한 경우 그 양수인은 그 영업자의 지위를 승계한다고 하고 있다. 권리의 양도란 당사자의 의사에 기해 권리를 이전하는 것을 말하며, 계약은 물론 단독행위에 의한 권리의 이전도 이에 해당한다. 유증은 당사자의 의사에 기해 사후 증여하기로 하는 내용의 단독행위이고 양도행위의 일종이라고 할 것이다. 이에 대하여 피청구인은 청구인이 상속인이 아니라는 점을 들어 「식품위생법」 제39조의 영업자의 지위를 승계할 수 없다고 하나 이는 유증이 양도행위에 해당하지 않는다는 전제하에 청구인이 상속인인지 여부만을 검토한 것으로, 유증이 영업의 양도에 해당하는 한, 상속인이 아니라는 사유를 들어 거부할 수 없다. 둘째, 청구인이 주장하는 각서가 유증으로서 유효한지 그리고 이 각서의 해석상 유흥주점영업자의 지위를 이전하는 것을 내용으로 하고 있는지에 대해 살펴본다. 각서가 유효하게 성립하려면 「민법」제1066조(자필증서에 의한 유언)의 요건을 갖추어야 한다. 망인은 각서의 전문, 주소, 작성연월일, 성명 모두 자필로 작성하였고 무인으로 날인하였는바, 자필유서의 요건을 모두 갖추었다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다12848 판결 참조). 또한 각서의 내용 역시 사망을 원인으로 한 재산권의 이전을 내용으로 하고 있어 비록 유서라는 제목으로 작성된 것은 아니나 그 내용상 유서에 해당한다고 할 수 있다. 망인은 유언으로서 청구인에게 자신의 모든 재산을 양도하였고, 이 사건 유흥주점영업자 지위 역시 재산권의 일종으로 볼 수 있는 바, 청구인에게 양도하였다는 모든 재산에 속하는 것이라고 할 것이다. 위와 같은 점들에 비추어 볼 때, 청구인은 이 사건 업소를 승계할 법적지위에 있다고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.