이장 선출 등 무효처분 취소청구

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 2021. 11. 25. 개최한 2021년 ○○랜드 연말결산 및 총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)에서 이장 선거 주민투표를 통해 선출된 자이다. 피청구인은 이 사건 총회 개최 전 ‘주민들이 소통할 수 있는 이장 선출 환경 조성 요청’내용의 마을 주민의 진정서를 받고 2021. 11. 22. 다수의 주민이 참여할 수 있도록 선출일을 조정할 계획임을 마을주민에게 안내하였으나 총회는 당초 계획대로 2021. 11. 25. 개최되었고 피청구인은 2022. 1. 27. 청구인을 이장으로 임명하였다. 이 사건 총회 이후 ‘임명 절차에 이의 제기, 면장의 조례위반 주장 등’의 민원이 발생하여 ○○시 행정과에서 2022. 3. 11. 이장 재선출 등 내용의 행정지도를 피청구인에게 시달함에 따라 피청구인은 같은 해 4. 14. 청구인에게 이장 선출 무효 및 재선출 예정 알림 공문을 시행하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 2022. 4. 14. 이장 선출 과정에서 「○○시 통·리·반 설치조례」 제7조 제3항이 정하는 ‘원만하게 선출되지 않은 경우’에 해당하므로 공개모집을 진행하여야 하나, 변호사 법률자문을 이유로 이장을 임명하고, 주민 간 갈등과 분란을 초래하였으며, ○○○리장 임명과 관련된 절차상 하자가 있다는 다수의 민원이 상식에 부합하는 만큼 ○○○리 이장을 재선출(공개모집)하라는 행정과 행정지도를 시달받았다‘는 이유를 들어, 청구인에게 이 건 처분을 하였는데 청구인은 아래와 같이 정당한 절차를 거쳐 총회에서 원만하게 이장으로 선출되었으므로, 피청구인의 이 건 처분은 부당하다. 가) 청구인이 이장으로 선출될 당시 「○○시 통·리·반 설치조례」 제7조 제2항에서 읍·면·동장은 주민총회(대동회)에서 주민이 직접 선출한 사람을 통·리장으로 임명한다, 제3항에서 읍·면·동장은 주민총회(대동회)에서 원만하게 통·리장이 선출되지 않은 경우, 공개모집을 통해 적임자로 선정된 사람을 통·리장으로 임명한다. 이 경우 통·리장 후보자의 공정한 심사를 위해 통·리장 후보자 심사위원회를 거쳐야 한다.라고 규정하고 있고 그 당시 시행되던 ○○○리 마을 자치회 규약 제9조에서 총회는 주민등록상 등재되어 상시 거주하는 주민으로 구성한다, 제10조에서 총회는 본회 최고 의결기관으로서 임원 선출 및 회원 자격 득실에 관한 승인 등을 하도록 되어 있으며, 제15조 제1항에서 총회는 출석인원 과반수 이상의 출석으로 성원한다., 제2항에서 총회의 표결은 주민등록상 등재되고 사실상 상시 거주하는 가구대표로 출석인원 과반수 이상 찬성으로 의결한다.고 규정되어 있다. 나) 이에, ○○○리 전 이장 윤○○은 2021. 11. 9.경 마을 주민 중 낚시터 ○○랜드에 가입되어 있는 회원 31명에게 “2021년 11월 25일 오후 1시, 다목적회관에서 2021년 ○○랜드 연말결산 및 총회”를 개최한다는 문자를 보냈고, 같은 해 11. 12. 마을입구에 “○○○리 대동회 및 ○○랜드 년말 결산총회, 일시 :2021년 11월 25일 오전 10시 30분”으로 작성된 플래카드를 게시하였으며(갑 제5호증, 참고로 개최시간은 애초 오후 1시였다가 오전 10시 30분으로 변경 안내함) 반장 이○○은 같은 해 11. 15.경까지 마을 주민들의 각 집을 방문하여 마을주민 51명으로부터 “2021년 이장선거는 11월 25일 대동회의 날 참여하신 분 중 결정하는 날에 선거를 하기로 인정합니다”라는 내용에 서명을 받았고(갑 제6호증) 전 이장 윤○○은 마을방송으로 대동회 개최 5일전, 2일전, 당일 대동회 개최사실을 알렸다. 다) 위와 같이 대동회 개최 사실을 통보한 후, 2021. 11. 25. 10시 30분경 마을 회관에서 대동회가 개최되었고, ○○○리 마을 자치회 규약 제9조에 의하여 회원 자격이 있는 주민등록상 등재되어 상시 거주하는 주민 52명 중에서 29명이 출석하여(갑 제7호증) 그 중 23명이 투표하였고, 청구인이 19표를 득표하여 이장에 선출되었고 이후 청구인은 2022. 1. 27. 피청구인으로부터 ○○○리 이장으로 임명되었다(갑 제1호증). 2) 위와 같이 청구인은 정당한 절차에 의하여 개최된 마을 총회에서 정당한 투표를 통하여 이장으로 선출되었으므로, 피청구인의 이 건 처분은 위법·부당하다 할 것이므로 취소하여 주기 바란다.

3) 이 사건 처분은 공법상 계약에 해당하여 심판청구 대상이 아니라는 주장에 대해 피청구인은 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963판결에 의해 취소심판의 대상이 아니라고 주장하나 ① 이장의 직무상 불법행위에 대해서는 민법이 아닌 국가배상법이 적용된다는 점(대법원 1991. 7. 9.선고 91다5570판결 참조), ② 이장은 원래 지방자치단체가 수행하여야 할 사항 중에 주민들의 협조를 필요로 하는 비권력적 사실행위를 원활하게 달성하기 위하여 직업공무원이 아닌 주민이 위촉되는 것으로 그 행하는 임무가 지방자치단체의 공무이고, 그 임명권자가 읍·면장이며, 지방자치단체로부터 월정 수당 및 상여금을 지급 받는다는 점, ③ 그 외 이장의 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합할 때 이장의 근무관계를 대등한 지위에 있는 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려운 점 등의 여러 사정을 감안하면, 이장에 대한 면직처분은 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 계약자 지위의 변동을 초래하는 것으로서 공권력의 행사에 해당한다 할 것이므로, 피청구인의 이장 직권면직 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 4) 이 사건 처분의 부당성에 관하여 피청구인은 대동회 일정이 홍보되어 마을 대동회가 평일 개최되는 것을 알게 된 주민 일부는 평일에는 출근 등으로 인해 대동회 참석이 어려움을 이유로 공휴일로 대동회를 실시하여 줄 것을 요구하였고, 피청구인이 전 이장과 마을의 노인회장에게 대동회를 공휴일에 실시하여 줄 것을 계도하였음에도, ○○○리는 관습적으로 대동회를 평일에 개최하였으므로, ○○시 통·리·반 설치조례 제7조 ③항에서 규정한 “원만하게 선출되지 않은 경우”에 해당한다고 판단하여 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 그러나, ① 대동회는 그동안 관습적으로 평일에 이루어져 왔다는 점, ② ○○○리에 거주하는 주민들은 대부분 연세가 많아서 주말이면 도시에 나가 있는 자녀들을 방문하는 경우도 빈번하여 주말에 대동회를 개최한다고 하더라도 동일한 민원이 있을 수 밖에 없다는 점, ③ 피청구인은 2021. 11. 18. 일부 마을 주민이 40여 명 서명한 진정서를 제출하였다고 하나, ○○○리 마을자치회 규약(소갑 제4호증) 제15조 2)항에서 「총회의 표결은 주민등록상 등재되고 사실상 상시 거주하는 가구대표로 출석인원 과반수 이상 찬성으로 의결한다」라고 규정하여, 투표권은 가구대표만 있었기에 40여 명의 진정서에 서명한 사람들이 모두 ○○○리 주민이라고 단정할 수도 없고, 가사 주민이라고 하더라도 모두 가구대표라고 단정할 수도 없으며, 실제 주말에 투표를 주장하는 주민들은 일부 소수에 불과하다는 점, ④ 이장 선출 당시 참관인으로 피청구인 ○○면장과 면사무소의 주무관이 직접 참석하였고, 그 후 피청구인 ○○면장이 ○○시 고문변호사에게 법적 자문을 구하여 이장선출과정에 아무런 문제가 없다는 사실을 확인하고 2022. 1. 26. 청구인을 이장으로 적법하게 임명하였다는 점, ⑤ 피청구인은 위와 같이 이장 선출에 아무런 문제가 없다는 사실을 잘 알고 있음에도, 단지 주민 일부가 1인 시위 등을 통해 대동회 무효화 및 재실시를 주장한다는 이유로 아무런 정당한 이유도 없이 이 건 처분을 하였다는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면 피청구인의 주장은 사실이 아니다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 ○○○리 전 이장 윤○○은 이장 임기 중 개인 사정으로 2021. 12. 31. 사임을 원하였으며 이에 궐위에 따른 이장 선출을 위해 마을 대동회를 2021. 11. 25. 실시하였다. 마을 대동회가 예정된 날은 평일로 마을 대동회를 실시하기 전인 2021. 11. 18. 일부 마을 주민이 40여 명 서명한 진정서를 제출하였다. 주민 다수가 참여할 수 있는 공휴일에 대동회를 실시토록 하여 줄 것을 ○○면에 서면으로 요구하였고 이에 ○○면은 ○○○리 전 이장인 윤○○과 노인회장 박○○에게 대동회를 공휴일 실시하여 줄 것을 계도하였으나 관습적으로 해마다 평일에 대동회를 실시하였기에 마을에서는 예정대로 2021. 11. 25. 대동회를 실시하여 주민투표를 통해 청구인이 이장으로 선출되었다. 2) 대상적격에 대하여 청구인이 그 취소를 구하는 이장 선출 결과 및 임명 무효는 대법원 판례(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결, 을 제4호증)의 법리에 비추어 보면, 공법상 계약의 대등한 당사자로서의 의사표시로 행정심판, 즉 취소심판의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않는바, 청구인의 이 사건 청구는 각하되어야 한다. 3) 이 사건 처분의 정당성에 대하여 청구인의 주장과 같이 대동회 일정이 홍보되어 마을 대동회가 평일 개최되는 것을 알게된 주민 일부는 평일에는 출근 등으로 인해 대동회 참석이 어려움을 이유로 공휴일로 대동회를 실시하여 줄 것을 요구하였고 금번 대동회가 마을의 화합과 발전의 계기가 되고 그간 주민들간 소통하지 못하고 이장의 독단적, 전횡적 업무로 인한 주민 간의 갈등, 오해를 일소하고 새롭게 선출된 이장이 선출될 수 있도록 하여줄 것을 ○○면에 진정서를 제출한 바 있어 피청구인은 마을을 대표하는 전 이장과 마을의 노인회장에게 대동회를 공휴일에 실시하여 줄 것을 계도하였다. 이와 같이 일부 주민들의 공휴일 대동회 실시 요구에도 불구하고 ○○○리는 관습적으로 대동회를 평일에 진행하여 마을 주민 간 갈등과 분란이 초래되었고 현재까지 이르게 되었기에 ○○시 행정과는 「○○시 통·리·반 설치조례」 제7조 제3항에서 규정한 “원만하게 선출되지 않은 경우”로 판단하였고 주민 갈등을 조속히 해결하고 원만한 협의를 통해 이장을 재 선출하는 것이 바람직하다 판단하여 가) 조례가 정하는 바에 따라 ○○○리 이장 재선출, 나) 추후 이장 선출 과정에서 주민 간 갈등이 재발할 경우 주민 간 합의가 이루어질 때까지 이장 선출 보류, 다) 주민 갈등의 근본 원인을 파악하여 주민화합을 위한 특단의 조치를 강구 할 것을 ○○면에 행정지도 시달하여 이에 피청구인은 ○○○리장의 공개모집 선출을 위해 임명을 무효화하기에 이르렀으므로 ○○면 ○○○리장 선출 과정이 「○○시 통·리·반 설치조례」 제7조 제3항에서 정하는 ”원만하게 선출되지 않은 경우“에 해당할 뿐만 아니라 궁극적으로 마을의 주민간 화합을 달성하기 위해 ○○○리장의 선출 등 무효처분은 타당하다 할 것이다. 4) 위와 같이 2022. 4. 14. 피청구인에 의한 이장 선출 등 무효처분은 적법·타당하며, 청구인의 청구를 각하 내지 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 심판 청구의 적법 여부 가. 관계법령

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 3. “재결(裁決)”이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다. 4. “행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.

(2021. 7. 30. 일부개정) 제7조(통·리장의 임명) ① 통에 통장을 두고, 리에는 이장을 둔다. ② 읍·면·동장은 주민총회(대동회)에서 주민이 직접 선출한 사람을 통·리장으로 임명한다. <개정 2021.5.14.> ③ 읍ㆍ면ㆍ동장은 주민총회(대동회)에서 원만하게 통ㆍ리장이 선출되지 않은 경우, 공개모집을 통해 적임자로 선정된 사람을 통ㆍ리장으로 임명한다. 이 경우, 통ㆍ리장 후보자의 공정한 심사를 위해 통ㆍ리장 후보자 심사위원회(이하 “위원회”라 한다)를 거쳐야 한다. <개정 2021.5.14.> ④ 삭제 <2021.5.14.> ⑤ 삭제 <2021.5.14.> ④ 읍ㆍ면ㆍ동장은 제3항에 따른 공개모집에 제6조에서 정하는 자격을 갖춘 통·리장 후보자가 없거나 위원회의 심사결과 적임자가 없는 경우에는 공개모집을 다시 실시하여야 한다. 다만, 2회 이상을 공개모집 하여도 후보자 또는 적임자가 없는 경우에는 읍·면·동장이 직권으로 통·리장을 임명할 수 있다. <개정 2021.5.14.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 임명장, 무효 및 재선출 예정 알림 공문, 마을주민 진정서, 주민 동의서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2021. 11. 25. 개최한 이 사건 총회에서 주민투표를 통해 이장으로 선출된 자이다. 나) 피청구인은 이 사건 총회 개최 전 ‘주민들이 소통할 수 있는 이장 선출 환경 조성 요청’내용의 마을 주민의 진정서를 받고 2021. 11. 22. ‘마을대표와 협의하여 다수의 마을주민이 참여할 수 있도록 선출일을 조정할 계획임’을 마을주민에게 안내하였다. 다) 마을 반장인 청구외 이○○은 이 사건 총회 전 ‘2021년 이장선거는 11월 25일 대동회의 날 참여하신 분 중 결정하는 날에 선거를 하기로 인정한다’는 내용의 동의서를 마을 주민 51명에게 서명을 받았고 이 사건 총회는 동의서 내용대로 2021. 11. 25. 개최하여 참석 마을주민 29명의 투표 결과 청구인이 이장으로 선출되었고 피청구인은 2022. 1. 27. 청구인을 임명하였다. 라) ○○시 행정과는 2022. 3. 11. 이장 선출에 대한 민원(○○○리장 임명 절차에 이의 제기, 면장의 조례위반 주장 등)에 대해 다음과 같은 검토의견 및 행정지도를 피청구인에게 시달하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 마) 피청구인은 2022. 4. 14. 청구인에게 다음과 같은 내용으로 ○○면 ○○○리장 무효 및 재선출 예정 알림 공문을 시행하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 2) 본안 판단을 하기에 앞서 이 사건 심판청구의 적법여부를 살펴본다. 이장은 읍·면장에 의하여 임명되고 공적인 임무를 수행하는 지위에 있기는 하나 「지방공무원법」이 1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정되면서 그 신분이 별정직 공무원에 제외된 이래 현재까지 공무원으로 규정된바 없는 점, 읍·면장은 이장을 임명함에 있어 주민의 의사에 따라야 하고 직권으로 면직함에 있어서도 주민들의 의견을 들어야 하는 점, 이장이 공무원으로서의 지위를 갖는 것은 아니나 지방계약직 공무원과 그 지위에서 유사할 뿐만 아니라 이장의 면직사유에 규정은 지방계약직 공무원에 대한 채용계약 해지사유를 정한 지방계약직공무원규정과 유사한 점 등을 종합하면 읍·면장의 이장에 대한 직권면직행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 대등한 지위에서 이루어지는 공법상 계약에 따라 그 계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하다고 할 것이므로(대법원 2012. 10 25. 선고 2010두18963판결), 이 사건 이장의 임명행위 및 임명을 무효로 한 행위 역시 서로 대등한 지위에서 행해지는 공법상 계약관계라고 볼 것이다. 따라서 피청구인이 청구인을 이장으로 임명한 후 임명을 무효한 행위는「행정심판법」제2조 및 제3조에서 규정한 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그밖에 이에 준하는 행정작용인 처분에 해당하지 않아 행정심판의 대상이 되지 아니하므로 이에 대한 취소청구는 행정심판의 대상이 아닌 것에 대한 행정심판청구로서 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.