일반음식점 영업신고수리 거부처분 취소청구

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○에 소재한 건축물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유한 자이다. ○○시 보건소 보건행정과장은 이 사건 건물 내 영업신고와 관련하여 청구인측의 구두 문의 및 상담요청에 따라 2022. 1. 28. 이 사건 건물 1층에 일반음식점 영업신고에 따른 「건축법」 관련 협의를 ○○시 허가건축과장에게 요청하였으며, 허가건축과장은 2022. 2. 4. ‘이 사건 건물은 「건축법」 위반으로 관리 중이므로 「건축법」 제7조 제2항에 따라 영업신고 인ㆍ허가 등을 하지 아니하도록 요청’한다고 회신하였다. 청구인의 아들인 청구외 길○○은 2022. 2. 15. 등 여러 차례에 걸쳐 피청구인에게 이 사건 건물에 소재한 ‘○○호프’에 대한 영업신고 수리 거부와 관련하여 민원을 제기하였으며, 청구인은 2022. 4. 5. 이 사건 건물 내 ○○호프 영업신고 수리 거부처분을 취소하여 달라는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건개요 이 사건은 「건축법」 위반으로 건축물대장에 위반건축물로 표기된 건물에 세입자 변경에 따라 새로 임차한 세입자 측에서 일반음식점을 개설하고자 건물 내·외부 리모델링을 1달이 넘는 기간 동인 진행한 후에 피청구인에게 영업신고서를 제출하였으나, 건출물대장에 위반건축물로 표기되어 있다는 이유로 영업신고 수리를 거부하고 있는 사건이다. 「건축법」 제79조 제2항에 의하면, 허가권자는 위법한 건축물을 사용하여 행할 영업 기타 행위의 허가를 하지 않게 요청할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 신고에 대하여는 언급이 없고, 이 사건 영업신고의 건은 위법한 건축물과 전혀 상관없기 때문에 위법한 건축물을 사용하여 영업을 하는 사항에 포함되지도 않는다. 따라서 법 조항에 없는 신고의 경우까지 유추해석을 하여 영업신고 수리를 거부하는 것은 너무나 가혹하며, 법리를 오해한 것이기 때문에 피청구인은 이 사건 영업신고를 반드시 수리하여야 할 것이다. 2) 이 사건 심판청구의 경위 피청구인 영업신고 담당 주무관은 청구인과 통화하면서 영업신고를 수리해주기로 약속한 바 있으나, 영업신고서 하단의 확인 사항(건축물대장 등)에 의거하여 이 사건 건물이 건축물대장상 위반건축물로 표기된 상태이므로 담당 주무관 본인의 판단 결과 영업신고 수리를 거부한다고 답변하였고, 그 근거 법령이 무엇인지 물어보았으나 근거 법령이 없다고 답하였고, 영업신고서 제출 당시 신고수리를 거부하면서 행정심판제기 등 불복절차를 고지하지 않았으며 뒤늦게 국민신문고 답변에 행정심판과 행정소송의 제기 기한은 누락한 채 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있다고만 답변하였다. 피청구인 영업신고 담당 주무관은 영업신고 민원을 거부하면서 거부 이유와 구제 절차를 적은 처분서를 교부한 사실이 없었고, 급기야 영업신고서 자체를 받은 적이 없다고 거짓 답변을 하였다. 청구인은 행정심판 재결례, 대법원 판례, 법의 체계, 유권해석 등 여러 자료를 제출하면서 다방면으로 설명을 해봤으나 피청구인 영업신고 담당 주무관이 전혀 들으려고 하지 않아 부득이하게 이 사건 심판을 청구하였다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 ○○○○시행정심판위원회 재결, 대법원 판례, 유권해석 등에 따르면 일반음식점은 「식품위생법」 제37조 제4항 전단 및 같은 법 시행령 제25조 제1항 제8호에 의거 영업신고 대상인바, 법령이 단순한 신고사항으로만 규정하고 있고, 또 그 신고의 수리 여부를 심사ㆍ결정 없이 그 신고를 당연히 수리하여야 할 것이며, ○○○○시행정심판위원회는 「건축법」 위반 사유가 있는 위반건축물이라 하더라도 위법행위 당해 부분이 아닌 한 공용부분을 막론하고 신고수리가 가능하다고 보아야 할 것이므로, 구조적으로 완전히 분리된 부분에 대하여 신고를 수리하지 않은 것은 위법하다고 판단했으며, 대법원은 신고를 받은 행정청이 그 신고를 실질적으로 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 규정이 없는 이상 행정청은 당연히 그 신고를 수리하여야 하며 신고가 기준(요건)에 적합한 경우, 행정청이 관계 법령에 없는 다른 사유로 그 신고의 수리를 거부할 수 없다는 일관된 판단을 내리고 있으므로 피청구인은 허가보다 간이한 신고 절차만을 거치도록 하는 점 및 신고에 대해서는 형식적 심사만을 하도록 되어 있는 점 등으로 알 수 있는 신고제도의 취지에 따라 이 사건 영업신고는 반드시 수리되어야 하는바, 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인(대리인)은 일반음식점 영업신고서를 제출하였음에도 ○○시가 그 접수 사실 등을 부인한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 청구인(대리인)은 ○○호프라는 상호로 일반음식점 영업신고를 하고자 하는 위반건축물의 건물주 가족(자녀)에 불과하고, 영업신고의 주체인 영업주는 ○○시외식업지부에 영업신고를 하였을 뿐 신고를 위해 위생팀에 방문을 하였다거나 영업신고 수리와 관련한 어떠한 민원이나 신고도 접수한 바 없고, 따라서 신고에 대한 반려나 거부행위를 한 바 역시 없다. 이 사건 청구는 청구적격이 없는 위법건축물이 건물주가 처분이나 부작위 등의 당부가 아닌 단순 반복 민원을 내용으로 제기한 것으로서 대상 적격 역시 결여하여 부적법하므로 각하되어야 할 것이다. 2) 위법건축물을 대상으로 한 허가 등에 불이익을 부여함으로써 간접적인 법률적, 경제적 이익 제한을 통해 건축물의 합법화를 도모하고자 한 「건축법」 제79조의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 「건축법」 제79조가 위법한 건축물에 대하여 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 하지 아니하도록 요청할 수 있는 허가·면허·인가·등록·지정 등에는 신고도 당연히 포함되므로, 피신청인의 위법건축물 소관부서가 「건축법」 제79조 제1항 및 제2항에 따라 영업신고 불허를 회신하는 경우 영업신고 수리 담당 부서로서는 「건축법」 제79조 제3항에 따라 일반음식점 영업신고 수리를 반려할 수밖에 없는 것이므로 이 사건 영업신고가 수리를 요하지 않는 신고라거나 위법건축물 관련 규정에 따른 심의·회신이 불필요한 경우에 해당한다는 취지의 주장은 관련 법령의 취지를 오해한 것으로서 타당하지 않다. 3) 건축물의 위법 사유와 무관한 부분에 대한 영업신고는 수리되어야 한다는 취지의 청구인의 주장은 관련 법령 및 그에 대한 해석 사례 등에 비추어 볼 때, 「건축법」상 위법 사항을 간접적으로 강제할 필요에 따라 마련된 「건축법」 제79조 제2항 및 제3항 자체의 규정 취지를 몰각시키는 것으로서 타당하지 않다. 4) 2022. 4. 5. 피청구인에 의한 “영업신고 수리거부 처분”에 대한 청구인의 청구는 처분을 대상으로 하지 않는 권한 없는 자에 의한 청구로서 부적법하므로 각하되어야 하고, 그렇지 않다 하더라도 그 청구 내용이 관련 법령 등에 비추어 위법·부당하므로 이를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 심판 청구의 적법 여부 가. 관계법령

제1조(목적) 이 법은 공인중개사의 업무 등에 관한 사항을 정하여 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다. 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.

제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. 1. 삭제 2. 제21조제2호의 즉석판매제조ㆍ가공업 3. 삭제 4. 제21조제4호의 식품운반업 5. 제21조제5호의 식품소분ㆍ판매업 6. 제21조제6호나목의 식품냉동ㆍ냉장업 7. 제21조제7호의 용기ㆍ포장류제조업(자신의 제품을 포장하기 위하여 용기ㆍ포장류를 제조하는 경우는 제외한다) 8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업

제42조(영업의 신고 등) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 영업신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 별지 제37호서식의 영업신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 영 제25조제1항에 따른 신고관청(이하 “신고관청”이라 한다)에 제출하여야 한다. ⑧ 제1항에 따라 신고를 받은 신고관청은 지체 없이 영 제21조제2호 및 제7호의 영업의 경우에는 별지 제38호서식의 영업신고증을 발급하고, 영 제21조제4호ㆍ제5호ㆍ제6호나목 및 제8호가목ㆍ나목ㆍ마목 및 바목의 영업의 경우에는 별지 제39호서식의 영업신고증을 발급하여야 한다.

제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 각 민원 회신 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 건물을 소유한 자이다. 나) ○○시 보건소 보건행정과장은 이 사건 건물 내 영업신고와 관련하여 청구인측의 구두 문의 및 상담요청에 따라 2022. 1. 28. 이 사건 건물 1층에 일반음식점 영업신고에 따른 건축법 관련 협의를 ○○시 허가건축과장에게 요청하였으며, 허가건축과장은 2022. 2. 4. ‘이 사건 건물은 「건축법」 위반으로 관리 중이므로 「건축법」 제79조 제2항에 따라 영업신고 인ㆍ허가 등을 하지 아니하도록 요청’한다고 회신하였다. 다) 청구인의 아들인 청구외 길○○은 2022. 2. 15. 피청구인에게 이 사건 건물에 소재한 ‘○○호프’에 대한 영업신고 수리 거부와 관련하여 민원(신청번호 1AA- ○○○○-○○○○○○○)을 제기하였고, 피청구인은 2022. 2. 22. 아래와 같이 영업신고 수리가 불가하다는 취지의 민원 회신을 하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 라) 청구외 길○○은 다)항의 민원 외에도 동일한 취지로 영업신고 수리거부에 관한 민원 2022. 2. 15. 2건, 2022. 2. 25. 1건, 총 3건을 추가로 제기하였으며, 피청구인은 선행 민원 2건에 대하여 2022. 2. 23.‘기존 접수(1AA-○○○○-○○○○○○○)한 답변과 동일하다’라는 회신을, 후행 민원 1건에 대하여 2022. 3. 3. ‘기존 답변과 동일하며 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음’을 안내하는 취지의 회신을 하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 마) 청구외 길○○은 2022. 3. 11. 피청구인에게 이 사건 건물에 소재한 ‘○○호프’ 영업신고의 정확한 거부처분일을 문의하는 민원을 제기하였으며, 피청구인은 2022. 3. 19. 아래와 같이 답변하였다. 2) 먼저 본안 판단을 하기에 앞서 이 사건 심판청구가 적법하게 제기되었는지 살펴본다. 「행정심판법」 제2조 제1호에서는 처분이란, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제13조 제1항에 따르면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있고, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익을 가리키고, 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 않는다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 등 참조). 청구인은 피청구인의 영업신고 수리 거부처분에 대한 취소심판을 청구하였는데, 청구인은 피청구인이 ○○호프 영업신고와 관련하여 이를 수리하지 않았다고 주장하고 있을 뿐, 영업신고 접수증이나 그 외 영업신고를 하였음을 입증할 수 있는 서류를 증빙하지 못하고 있으며, 기타 제출된 자료를 살피더라도 이 사건 건물 내 ○○호프라는 업소명으로 영업신고가 없었다고 봄이 타당하며, 피청구인의 민원 회신 내용이 영업신고를 거부하는 내용으로 구성되었을지언정 영업신고 자체가 존재하지 아니하는 한 피청구인의 회신은 질의 민원에 대해서 행정기관인 피청구인이 답변한 것으로 보이며, 피청구인이 청구인에 대하여 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 청구인 개인의 권리를 제한하거나 어떠한 의무를 부과하는 행정행위를 하였다고 보기 어렵다. 그러므로 피청구인의 민원 회신은 「행정심판법」 제2조 제1호에서 정하고 있는 취소심판의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다. 가사 피청구인이 영업신고 수리를 거부하는 처분을 하였더라도 청구인은 ○○호프로 피청구인에게 영업신고를 하였거나 그러한 사실이 존재하지 아니하며, 해당 거부처분으로 인하여 이 사건 건물의 소유자인 청구인은 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가진다고 인정할 수 있더라도, 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있다고 볼 수 없으므로 청구인은 영업신고 수리 거부처분의 취소를 다툴 법률상 이익이 없다 할 것이다. 따라서 피청구인의 민원 회신은 「행정심판법」 제2조 제1호에서 정하고 있는 취소심판의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으며, 또한 청구인에게는 행정심판을 청구할 청구인 적격이 인정되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 본안에 대하여 살펴볼 필요 없이 부적법한 청구라고 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.