도산등사실인정신청 반려처분 취소청구

피청구인이 2009. 1. 6. 청구인에게 한 도산등사실인정거부처분을 취소한다.

1. 사건개요 청구인이 2008. 4. 30. 피청구인에게 ○○워싱(실사업주 정○○, 이하 “이 사건 회사”라 한다)의 사업활동이 정지 중에 있고 사업의 재개전망이 없으며 임금 등을 지급할 능력이 없다는 이유로 도산등사실인정을 신청하였으나, 피청구인은 청구인이 산업기술연수생으로 「근로기준법」상 근로자가 아니라는 이유로 2009. 1. 6. 청구인에게 도산등사실인정거부처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인이 발급한 체불금품확인원상 청구인의 체불내역을 살펴보면, 월 약정임금이 786,780원으로 이를 연수비(통상 40-50만원)로 보기에 그 금액이 크고, 또한 체불임금은 2007년 6월 1,065,750원, 2007년 7월 910,020원, 2007년 8월 987,450원으로 약정임금보다 고액인바, 이를 통해 청구인이 연장근로 등을 했다는 사실을 알 수 있다. 나. 청구인은 산업연수생이라는 표면적인 신분과 달리 이 사건 회사에서 사업주의 지휘감독 아래 실제로 노무를 제공하고 약정된 임금을 지급받는 등 「근로기준법」상의 근로자의 요건을 충족하고 있고, 피청구인이 청구인의 진정사건을 수사하여 체불금품확인원을 발급한 사실에서도 청구인이 「근로기준법」상의 근로자라는 사실을 추단할 수 있다. 다. 이 사건 회사의 실사업주 정○○의 진술조서에 의하면, “정○○는 아○○ 등 근로자들은 생산직 직원이고, 고용형태는 산업연수생이었으며, 근로시간은 8시간이고, 임금은 시급최저임금으로 적용되었다” 등의 진술이 확인되는바, 이 역시 정○○가 청구인을 순수한 의미의 연수생으로 아니라 이 사건 회사의 다른 근로자와 같이 생산직 업무를 수행하게 할 목적으로 사용한 것임을 말해주는 것이다. 라. 따라서 청구인이 「근로기준법」상의 근로자가 아니라는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 도산등사실인정을 거부한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인의 「외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침」이 2007. 8. 30. 헌법재판소로부터 위헌판결(2004헌마670)을 받음에 따라 위헌판결이후 산업연수생의 신분에 있더라도 실질적으로 근로를 제공하고 있다면 일반근로자와 동일하게 「근로기준법」 등을 적용할 수 있으나, 헌법재판소의 위헌판결은 장래에 대해서만 효력을 가지므로 2007. 8. 29.에는 「외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침」이 유효하고, 청구인의 경우 위헌판결이후 근로한 기간이 2일에 불과하다. 나. 청구인은 연수기간동안 유효했던 「외국인 산업기술연수생 보호 및 관리에 관한 지침」에 따라 「근로기준법」 일부규정을 적용받았고, 청구인의 체불금품이 일반적인 연수수당보다 상회하는 것은 중소기업청 고시의 「외국인 산업연수 제도운영에 관한 지침」에 의거 연수업체는 산업연수생에게 최저임금이상의 연수수당을 보장해야 한다는 규정이 있기 때문이다. 다. 청구인의 연수애로신고처리서 내용으로 볼 때, 청구인은 일반적인 취업자가 아닌 연수생 신분이 확실하고, 「근로기준법」상의 근로자가 아니다. 라. 따라서 피청구인이 청구인에게 도산등사실인정을 거부한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 근로기준법 제2조 임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제4조, 제5조, 제24조 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제2조, 제8조, 제9조 5. 인정사실 청구인 및 피청구인이 제출한 도산등사실인정신청서, 도산등사실인정신청서 반려통지서 등 각 사본의 내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인의 고용지원센터 전산망에 수록되어 있는 표준근로계약서에 의하면, 사용자는 ‘○○워싱 대표 강○○’으로, 취업자는 ‘AP****** PA****HA’로, 근로계약기간은 ‘2006. 8. 23.부터 2007. 8. 23.’로, 취업의 장소는 ‘경기도 포천시 ○○면 ○○리 2**-6 2호’로, 업무내용 중 사업내용은 ‘섬유제품 제조업 ; 봉제의복제외’로, 근무시간은 ‘공란’으로, 임금 중 월 통상임금은 ‘공란’으로, 연장, 야간, 휴일근로에 대해서는 ‘시간외 근로수당 지급’으로, 체결일자는 ‘2007. 8. 22.’로 되어 있다. 나. 피청구인의 고용지원센터 전산망에 수록되어 있는 표준근로계약서에 의하면, 사용자(갑)는 ‘○○워싱 대표 강○○’으로, 취업자(을)는 ‘AP***** PA****HA’로, 근로계약기간은 ‘2007. 8. 24.부터 2008. 8. 23.’로, 취업의 장소는 ‘경기도 포천시 ○○면 ○○리 2**-6 2호’로, 업무내용 중 사업내용은 ‘섬유제품 제조업 ; 봉제의복제외’로, 직무내용은 ‘기타 섬유염색 및 정리’로, 근무시간은 ‘09:00부터 18:00까지’로, 휴게시간은 ‘1일 60분’으로, 휴일은 ‘일요일’로, 임금 중 월 통상임금은 ‘786,480원’으로, 연장, 야간, 휴일근로에 대해서는 ‘시간외 근로수당 지급’으로, 임금지급일은 ‘매월 26일’로, 기타 ‘기숙사 제공, 식사 제공(조·중·석식)’으로, 체결일자는 ‘2007. 8. 22.’로 되어 있다. 다. 의정부세무서장이 2009. 9. 29. 발급한 폐업사실증명원에 의하면, 이 사건 회사의 대표는 ‘강◇◇’으로, 사업장 소재지는 ‘경기도 포천시 ○○면 ○○리 2**-6번지 2호’로, 업종은 ‘제조 - 의류워싱’으로, 개업일은 ‘2006. 5. 1.’로, 폐업일은 ‘2007. 10. 31.’로 기재되어 있다. 라. 청구인 등이 2007. 9. 4. 이 사건 회사 실사업주 정○○를 상대로 임금을 체불하였다는 진정서를 제출하자, 피청구인은 2007. 12. 12. 정○○를 「근로기준법」위반으로 의정부지방검찰청 검사장에게 송치하였는데, 범죄 사실 및 체불내역은 다음과 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 - 다음 - ㅇ 범죄사실 : 정○○는 경기도 포천시 ○○면 ○○리 2**번지에 있는 ○○실업 대표로서 상시 20명의 근로자를 고용하여 임가공업을 하던 사용자인바, 위 사업장에서 2006. 8. 26.부터 2007. 8. 31.까지 근로하다 퇴직한 청구인 등 근로자 12명의 임금합계 32,298,390원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각 지급하지 아니한 것임. ㅇ 청구인의 체불내역(단위 : 원) ┌────┬────┬──────┬────┬───────────────────────┐ │진정인명│영문명 │근무기간 │월임금 │체불임금 │ │ │ │ │ ├─────┬─────┬─────┬─────┤ │ │ │ │ │2007년6월 │2007년7월 │2007년8월 │합계 │ ├────┼────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │아○○ │AP***** │2006.8.26.- │786,780 │1,063,360 │945,690 │977,880 │2,991,930 │ │ │ │2007.8.31. │ │ │ │ │ │ └────┴────┴──────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┘ </img> 마. 청구인은 2008. 4. 30. 피청구인에게 이 사건 회사의 사업활동이 정지 중에 있고 사업의 재개전망이 없으며 임금 등을 지급할 능력이 없다는 이유로 도산등사실인정을 신청하였다. 바. 피청구인 소속 직원과 청구인의 대리인인 이◎◎ 노무사 간에 2008. 6. 13. 작성된 진술조서에 의하면, 청구인은 이 사건 회사에서 생산직으로 근무하였고, 이 사건 회사 대표 강○○을 상대로 도산등사실인정신청서를 제출하였으며, 실질 사업주는 정○○이고, 정○○가 (주)○○을 운영할 때로 보이는데 외국인을 더 많이 받기 위해 사업자를 아들의 여자 친구인 강○○ 명의로 한 것으로 보이며, 청구인은 산업연수생으로 입사하였고, 청구인은 청바지를 연하게 하는 작업을 하였는데 직책은 생산직원이며, 임금은 산업연수생일 때는 사측과 계약하고, 「근로기준법」의 적용 후에는 최저임금이 적용되었으며, 퇴직하기 전에 92-93만원 정도 받았고, 임금은 통장으로 지급받았다는 답변이 기재되어 있다. 사. 근로복지공단 성남지사장이 2008. 4. 23. 발급한 이 사건 회사의 산업재해보상보험가입증명원에 의하면, 고용보험 및 산재보험 성립일자는 2006. 5. 1.이고, 소멸일자는 2007. 11. 1.이며, 산재보험 사업종류는 표백 및 염색가공업으로 되어 있다. 아. 피청구인 소속 직원과 이 사건 회사 실질 사업주 정○○ 간에 2008. 8. 25. 작성된 진술조서에 의하면, 청구인은 2006. 8. 26.부터 2007. 8. 31.까지 근무하였고, 정○○는 이전에 운영하던 (주)○○을 폐업신고하고 불법근로자들도 있어서 산업연수생을 받아 일을 하기 위해 새로 사업자등록을 하였으며, 청구인은 이 사건 회사를 2007. 10. 31.까지 가동하고 동시에 폐업신고를 하였는데 내국인은 서로 임금을 조정하여 임금을 전부 지급하였고, 외국인의 경우 서로 조정이 되지 않아 임금을 지급하지 못하였으며, 청구인 등 근로자들은 생산직 직원이며 고용형태는 산업연수생이었고 근로시간은 8시간이며 임금은 시급최저임금으로 적용되었다는 답변이 기재되어 있다. 자. 우리 위원회의 요구에 따라 이 사건 회사의 세무대리인이었던 박◇◇세무사가 2009. 9. 29. 제출한 이 사건 회사의 근로소득원천징수영수증, 소득자별 근로소득원천징수부에 의하면, 청구인의 월별 급여내역은 다음과 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 - 다음 - (단위 : 원) ┌──────┬────┬───────┬────┬────┬────┬──────────┐ │귀속연월 │급여액 │생산직근로자야│비과세 │근로소득│건강보험│비고 │ │ │ │간근로수당 등 │소득 │원천징수│원천징수│ │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┼──────────┤ │2006년 9월 │737,800 │ │485,925 │6,544 │16,350 │2006년 급여액 │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤2,839,600 │ │2006년 10월 │700,600 │ │174,375 │ │16,350 │비과세 741,200 │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤건강보험 65,400 │ │2006년 11월 │700,600 │ │ │ │16,350 │ │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤ │ │2007년 12월 │700,600 │ │80,900 │ │16,350 │ │ ┝━━━━━━┿━━━━┿━━━━━━━┿━━━━┿━━━━┿━━━━┿━━━━━━━━━━┥ │2007년 1월 │786,480 │ 99,180 │16,700 │ │16,700 │2007년 급여액 │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤6,180,480 │ │2007년 2월 │786,480 │132,240 │16,700 │ │16,700 │생산직근로자야간근로│ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤수당 등 1,730,430 │ │2007년 3월 │786,480 │348,870 │16,700 │ │16,700 │비과세 134,750 │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤건강보험 134,750 │ │2007년 4월 │786,480 │226,200 │16,930 │ │16,930 │ │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤ │ │2007년 5월 │786,480 │208,800 │16,930 │ │16,930 │ │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤ │ │2007년 6월 │702,960 │362,790 │16,930 │ │16,930 │ │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤ │ │2007년 7월 │758,640 │151,380 │16,930 │ │16,930 │ │ ├──────┼────┼───────┼────┼────┼────┤ │ │2007년 8월 │786,480 │200,970 │16,930 │ │16,930 │ │ └──────┴────┴───────┴────┴────┴────┴──────────┘ </img> 차. 피청구인은 2009. 1. 6. 청구인이 산업기술연수생으로 「근로기준법」상 근로자가 아니라는 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 1) 「임금채권보장법」 제7조제1항, 제27조 및 「임금채권보장법 시행령」 제5조, 제24조제1항에 의하면, 지방노동관서의 장은 당해 사업주가 상시 사용하는 근로자의 수가 300인 이하이고, 사업이 폐지되었거나 그 사업의 생산 또는 영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류 또는 가압류되거나 채무변제를 위하여 양도된 경우(「민사집행법」에 의한 경매가 진행중인 경우를 포함), 그 사업에 대한 인가ㆍ허가ㆍ등록 등이 취소되거나 말소된 경우, 그 사업의 주된 생산 또는 영업활동이 1월 이상 중단된 경우 등의 사유로 사업이 폐지과정에 있으며, 임금 등을 지급할 능력이 없거나 사업주가 1월 이상 소재불명인 경우, 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등사실인정의 신청일부터 3월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우 등의 사유로 임금 등의 지급이 현저히 곤란하여 당해 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 도산등사실인정을 할 수 있도록 되어 있다. 2) 「근로기준법」 제2조제1호에 의하면, "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 되어 있고, 「임금채권보장법」 제2조제1호에 의하면, "근로자"란 「근로기준법」 제2조에 따른 근로자를 말한다고 되어 있다. 3) 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제2조에 의하면, “외국인근로자”라 함은 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자로서 국내에 소재하고 있는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있거나 제공하고자 하는 자를 말한다고 되어 있고, 같은 법 제9조제1항에 의하면, 사용자가 제8조제4항의 규정에 따라 선정한 외국인근로자를 고용하고자 하는 경우에는 노동부령이 정하는 표준근로계약서를 사용하여 근로계약을 체결하여야 한다고 되어 있다. 나. 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 등 참조), 산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인 산업기술연수제도의 국내 대상 업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상 업체와 사이에 연수계약을 체결하였다 하더라도, 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만으로 그치는 것이 아니고 대상 업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고, 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정시간 외의 근무에 대하여는 「근로기준법」에 따른 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 당해 외국인이 대상 업체의 사업장에서 실질적으로 대상 업체의 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하여 왔다면, 당해 외국인도 「근로기준법」 제2조 소정의 근로자에 해당한다 할 것이고(대법원 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등 참조), 「임금채권보장법」 제2조에 의하여 「근로기준법」 제2조에 규정된 근로자는 곧 「임금채권보장법」상의 근로자에 해당하므로, 위와 같은 외국인 근로자에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 「임금채권보장법」상의 체당금지급에 관한 규정이 그대로 적용되어야 할 것이다. 한편 피청구인은 이와 관련해서 「외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침」이 2007. 8. 30. 헌법재판소로부터 위헌결정(2004헌마670)을 받았으므로 동 결정 이후부터는 외국인 산업기술연수생을 근로자로 보아야 하나 청구인의 경우 동 결정 이전에는 근로자로 볼 수 없다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 위 지침과 같은 행정규칙은 원래 법규성이 없는 것이나 그것이 반복해서 적용되어 그에 대한 관행이 성립된 경우에 그 관행과 다른 처분을 하는 것은 평등의 원칙에 위반되게 되므로 평등의 원칙을 매개로 하여 행정규칙의 법적효력을 인정하게 되는 것이나(위 결정 참조), 평등의 원칙은 원래 적법한 것을 전제로 한다고 할 것이므로 위 지침과 같이 헌법(또는 근로기준법)에 위반되는 경우에까지 평등의 원칙을 적용하여 그 법적 효력을 인정할 수는 없을 뿐 아니라 그러한 위헌(및 위법)적인 지침을 제정한 국가(행정기관)가 관행의 성립 및 평등의 원칙을 이유로 그 법적 효력을 주장하는 것 또한 타당하지 않다고 할 것이어서 이와 관한 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피청구인은 청구인이 산업기술연수생으로 「근로기준법」상의 근로자에 해당되지 아니한다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 청구인과 이 사건 회사의 대표이사 간에 2007. 8. 22. 작성된 표준근로계약서에 근무시간이 09:00부터 18:00까지로 되어 있고 근무 장소가 이 사건 회사 사업장인 경기도 포천시 ○○면 ○○리 2**-6 2호로 되어 있는 점을 감안 할 때 청구인은 사용자에 의해 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받은 것으로 보이는 점, 표준근로계약서에 월 통상임금은 ‘786,480원’으로 되어 있고 연장·야간·휴일근로에 대해서는 시간외 근로수당을 지급받기로 되어 있으며, 근로소득원천징수영수증에 생산직근로자 야간근로 수당을 지급받은 것으로 기재되어 있는 점을 감안할 때 기본급이나 고정급이 정하여져 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인은 「근로기준법」상의 근로자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인은 산업기술연수생으로 「근로기준법」상의 근로자에 해당되지 아니한다는 이유로 행한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 ◎ 외국인산업기술연수생의보호및관리에관한지침Ⅱ­1­ (2007. 9. 10. 외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(예규 369호)은 폐지되었다.) 제정 1995. 2.14 예규 제258호 개정 1998. 2.23 예규 제369호 제4조(연수생의 지위) 연수생은 출입국관리법령에 의한 연수생 신분의 체류자격을 가지되 연수과정에서 현장연수의 특성상 사실상의 노무를 제공함으로써 임금·수당 등 여하한 명칭으로든지 근로의 대상을 지급받고 있는 경우에는 이 지침이 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖는다. 제8조(연수생의 보호) ①연수생은 근로기준법, 최저임금법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법 및 의료보험법의 기본적 입법정신에 준거하여 다음 각호의 사항에 관한 보호를 받는다. 1. 폭행 및 강제근로금지 2. 연수수당의 정기·직접·전액·통화불 지급 및 금품청산 3. 연수기간, 휴게·휴일, 시간외·야간 및 휴일연수 4. 최저임금수준의 보장 5. 산업안전보건의 확보 6. 산업재해보상보험 및 의료보험 혜택 ②연수생에 대한 연수수당의 최저임금 수준의 보장에 있어서 최초 3개월간은 수습사용기간으로 본다. ◎ 중소기업청고시 제2004- 9호 외국인산업연수제도운영에관한지침 제26조(산업연수조건 등) ①산업연수생의 연수시간 및 연수수당 등 연수조건은 중앙회와 연수업체간의 계약에 의하되, 연수업체는 산업연수생에게 최저임금 이상의 연수수당과 산업재해보상보험 및 건강보험의 혜택을 보장하여야 한다. ②중앙회회장은 연수생 등이 업무이외의 재해를 입은 경우에 보상이 이루어지도록 상해보험 가입 등 필요한 조치를 하여야 한다. ③중앙회회장은 재해를 입은 연수생 등에게 위로금을 지급할 수 있다. 이 경우, 지급대상·금액 등에 관한 사항은 중앙회회장이 따로 정한다. ◎ 근로기준법 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다. 4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 7. "소정(소정)근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 8. "단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다. ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. ◎ 임금채권보장법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 「근로기준법」 제2조에 따른 근로자를 말한다. 2. "사업주"란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자를 말한다. 3. "임금등"이란 「근로기준법」 제2조ㆍ제34조 및 제46조에 따른 임금ㆍ퇴직금 및 휴업수당을 말한다. [전문개정 2007.12.27] 제7조 (체불 임금등의 지급) ① 노동부장관은 사업주가 파산 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급한다. ② 제1항에 따라 노동부장관이 사업주를 대신하여 지급하는 임금등[이하 "체당금(체당김)"이라 한다]의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로자의 퇴직 당시의 연령 등을 고려하여 그 상한액을 제한할 수 있으며 체당금이 적은 경우에는 지급하지 아니할 수 있다. 1. 「근로기준법」 제38조제2항제1호에 따른 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제11조제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직금 2. 「근로기준법」 제46조에 따른 휴업수당(최종 3개월분으로 한정한다) ③ 체당금의 지급대상이 되는 근로자와 사업주의 기준은 대통령령으로 정한다. ④ 그 밖에 체당금의 청구와 지급 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제27조 (권한의 위임ㆍ위탁) 이 법에 따른 노동부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 지방노동관서의 장에게 위임하거나 「산업재해보상보험법」에 따른 근로복지공단에 위탁할 수 있다. ◎ 임금채권보장법 시행령 제4조 (체불임금등의 지급사유<개정 2001.6.22>) 법 제6조제1항에서 "파산 등 대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 파산의 선고 2. 삭제 3. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차개시의 결정 4. 제5조의 규정에 의한 노동부장관의 도산등사실인정 제5조 (도산등사실인정의 요건·절차) ①노동부장관은 사업주가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에 당해 사업주로부터 임금등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 당해 사업주가 미지급 임금등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(이하 "도산등사실인정"이라 한다)할 수 있다. 1. 별표 1의 방법에 의하여 산정한 상시 사용하는 근로자의 수(이하 "상시근로자수"라 한다)가 300인 이하일 것 2. 사업이 폐지되었거나 다음 각목의 1의 사유로 사업이 폐지과정에 있을 것 가. 그 사업의 생산 또는 영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류 또는 가압류되거나 채무변제를 위하여 양도된 경우(「민사집행법」에 의한 경매가 진행중인 경우를 포함한다) 나. 그 사업에 대한 인가·허가·등록 등이 취소되거나 말소된 경우 다. 그 사업의 주된 생산 또는 영업활동이 1월 이상 중단된 경우 3. 임금등을 지급할 능력이 없거나 다음 각목의 1의 사유로 임금등의 지급이 현저히 곤란할 것 가. 도산등사실인정일 현재 사업주가 1월 이상 소재불명인 경우 나. 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등사실인정의 신청일부터 3월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우 다. 생산시설의 철거 4. 삭제 ②제1항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 한다. ③제2항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. 제24조 (권한의 위임·위탁) ①노동부장관은 법 제23조의 규정에 의하여 다음 각호의 권한을 지방노동관서의 장에게 위임한다. 1. 법 제12조의 규정에 의한 재산목록의 제출명령 1의2. 법 제19조의 규정에 의한 보고 또는 관계서류의 제출요구(위임사무 처리에 필요한 경우에 한한다) 1의3. 법 제19조의2의 규정에 의한 협조요청(위임사무 처리에 필요한 경우에 한한다) 2. 법 제20조의 규정에 의한 출입검사·질문(위임사무 처리에 필요한 경우에 한한다) 3. 법 제26조의 규정에 의한 과태료의 부과·징수 4. 제5조의 규정에 의한 도산등사실인정 이하 생략 ◎ 최저임금법(법률 제8964호, 2008. 3. 21. 일부개정되기 전의 것) 제2조 (정의) 이 법에서 "근로자", "사용자" 및 "임금"이라 함은 「근로기준법」 제2조에 규정된 근로자, 사용자 및 임금을 말한다. <개정 2007.4.11> 제6조 (최저임금의 효력) ①사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액이상의 임금을 지급하여야 한다. ②사용자는 이 법에 의한 최저임금을 이유로 종전의 임금수준을 저하시켜서는 아니된다. ③최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이에 최저임금액에 미달하는 임금을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 이를 무효로 하며, 무효로 된 부분은 이 법에 의하여 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다. ④다음 각호의 1에 해당하는 임금은 제1항 및 제3항의 규정에 의한 임금에 산입하지 아니한다. 1. 매월 1회이상 정기적으로 지급하는 임금외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것 2. 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것 3. 기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 노동부장관이 따로 정하는 것 ⑤ 제4항에도 불구하고 「여객자동차운수사업법」 제3조 및 같은 법 시행령 제3조제2호다목에 따른 일반택시 운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다. <신설 2007.12.27> ⑥ 제1항 및 제3항의 규정은 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 근로하지 아니한 시간 또는 일에 대한 임금의 지급을 강제하는 것은 아니다. <개정 2007.12.27> 1. 근로자가 자기의 사정으로 인하여 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 하지 아니한 경우 2. 사용자가 정당한 이유로 근로자에게 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 시키지 아니한 경우 ⑦ 도급으로 사업을 행하는 경우 수급인이 도급인의 책임있는 사유로 근로자에게 최저임금액에 미달하는 임금을 지급한 때에는 도급인은 해당수급인과 연대하여 책임을 진다. <개정 2005.12.30, 2007.12.27> ⑧ 제7항의 규정에 따른 도급인의 책임있는 사유의 범위는 다음과 같다. <개정 2005.12.30, 2007.12.27> 1. 도급인이 도급계약의 체결 당시 인건비 단가를 최저임금액에 미치지 못하는 금액으로 결정하는 행위 2. 도급인이 도급계약 기간 중 인건비 단가를 최저임금액에 미치지 못하는 금액으로 인하한 행위 ⑨ 2차례 이상의 도급으로 사업을 행하는 경우에 있어서는 제6항 및 제7항의 수급인을 하수급인으로, 도급인을 직상수급인으로 본다. <신설 2005.12.30, 2007.12.27> ◎ 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제2조 (외국인근로자의 정의) 이 법에서 "외국인근로자"라 함은 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자로서 국내에 소재하고 있는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있거나 제공하고자 하는 자를 말한다. 다만, 출입국관리법 제18조제1항의 규정에 의하여 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받은 외국인중 취업분야 또는 체류기간 등을 고려하여 대통령령이 정하는 자를 제외한다. 제6조 (내국인 구인노력) ①외국인근로자를 고용하고자 하는 자는 직업안정법 제4조제1호의 규정에 의한 직업안정기관(이하 "직업안정기관"이라 한다)에 우선 내국인 구인신청을 하여야 한다. ②직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 내국인 구인신청을 받은 경우에는 사용자가 적정한 구인조건을 제시할 수 있도록 상담·지원하여야 하며, 구인조건을 갖춘 내국인이 우선적으로 채용될 수 있도록 직업소개를 적극적으로 행하여야 한다. ③삭제 <2005.12.30> ④삭제 <2005.12.30> 제7조 (외국인구직자명부의 작성) ①노동부장관은 제4조제2항제3호의 규정에 따라 지정된 송출국가의 노동행정을 관장하는 정부기관의 장과 협의하여 대통령령이 정하는 바에 따라 외국인구직자명부를 작성하여야 한다. 다만, 송출국가에 노동행정을 관장하는 독립된 정부기관이 없을 경우 가장 가까운 기능을 가진 부서를 정하여 정책위원회의 심의를 받아 그 부서의 장과 협의한다. <개정 2004.12.31> ②노동부장관은 제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부를 작성하는 때에는 외국인구직자 선발기준 등으로 활용할 수 있도록 한국어 구사능력을 평가하는 시험(이하 "한국어능력시험"이라 한다)을 실시하여야 한다. ③한국어능력시험의 실시기관 선정 및 취소, 시험실시 방법 그 밖의 한국어능력시험 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2005.12.30> 제8조 (외국인근로자 고용허가) ①제6조제1항의 규정에 따라 내국인 구인신청을 한 사용자는 동조제2항의 규정에 따른 직업소개에도 불구하고 인력을 채용하지 못한 때에는 노동부령이 정하는 바에 따라 직업안정기관에 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 한다. <개정 2005.12.30> ②제1항의 규정에 따른 신청의 유효기간은 3월로 하되, 일시적인 경영악화 등으로 신규 근로자를 채용할 수 없는 경우 등에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1회에 한하여 효력을 연장할 수 있다. <신설 2005.12.30> ③직업안정기관의 장은 제1항의 규정에 의한 신청이 있는 때에는 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령이 정하는 요건을 충족한 사용자에 대하여 제7조제1항의 규정에 의한 외국인구직자명부에 등록된 자중에서 적격자를 추천하여야 한다. <개정 2005.12.30> ④직업안정기관의 장은 제3항의 규정에 의하여 추천된 적격자를 선정한 사용자에 대하여는 선정된 외국인근로자 성명 등을 기재한 외국인근로자 고용허가서를 지체없이 발급하여야 한다. <개정 2005.12.30> ⑤제4항의 규정에 의한 외국인근로자 고용허가서의 발급 및 관리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2005.12.30> ⑥직업안정기관이 아닌 자는 외국인근로자의 선발·알선 그 밖의 채용에 개입하여서는 아니된다. 제9조 (근로계약) ①사용자가 제8조제4항의 규정에 따라 선정한 외국인근로자를 고용하고자 하는 경우에는 노동부령이 정하는 표준근로계약서를 사용하여 근로계약을 체결하여야 한다. <개정 2005.12.30> ②사용자는 제1항의 규정에 따른 근로계약을 체결하고자 하는 경우 이를 대통령령이 정하는 자에게 대행하게 할 수 있다. <신설 2005.12.30> ③근로계약기간은 1년을 초과하지 못한다. 다만, 제18조제1항의 규정에 의한 기간을 초과하지 아니한 범위 이내에서 근로계약을 갱신할 수 있으며, 이 경우 갱신되는 매번의 근로계약기간은 1년을 초과할 수 없다. ④제1항의 규정에 따른 근로계약을 체결하는 절차 및 효력발생 시기 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2005.12.30> 제10조 (사증발급인정서) 제9조제1항의 규정에 따라 외국인근로자와 근로계약을 체결한 사용자는 출입국관리법 제9조제2항의 규정에 따라 당해 외국인근로자를 대리하여 법무부장관에게 사증발급인정서를 신청할 수 있다. ◎ 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령 제16조 (근로계약 체결의 대행 등) ①법 제9조제2항에서 "대통령령이 정하는 자"란 「한국산업인력공단법」에 따른 한국산업인력공단(이하 "한국산업인력공단"이라 한다)을 말한다. <개정 2007.9.6> ②사용자 또는 한국산업인력공단이 근로계약을 체결하거나 이를 대행하는 경우에는 근로계약서 2부를 작성하고 그 중 1부를 외국인근로자에게 내주어야 한다. <개정 2007.9.6> 참조 판례 ◎ 대법원 2006.12. 7. 선고 2006다53627 판결

판시사항 [3] 국내 회사의 중국 현지법인과 출국연수약정 명목의 계약을 체결하고 해외투자법인 산업연수생의 신분으로 입국한 중국인 근로자들이 근로기준법 및 최저임금법상의 근로자에 해당한다고 본 사례 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 등 참조), 산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인 산업기술연수제도의 국내 대상 업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상 업체와 사이에 연수계약을 체결하였다 하더라도, 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만으로 그치는 것이 아니고 대상 업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고, 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정시간 외의 근무에 대하여는 근로기준법에 따른 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 당해 외국인이 대상 업체의 사업장에서 실질적으로 대상 업체의 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하여 왔다면, 당해 외국인도 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 할 것이고(대법원 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등 참조), 최저임금법 제2조에 의하여 근로기준법 제14조에 규정된 근로자는 곧 최저임금법상의 근로자에 해당하므로, 위와 같은 외국인 근로자에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용되어야 할 것이다. ◎ 대법원 2005.11.10. 선고 2005다50034 판결

(판시사항) 산업기술연수생인 외국인이 대상 업체의 사업장에서 실질적으로 업체의 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령한 경우, 근로기준법 제14조에 정한 근로자로 볼 수 있는지 여부(적극) 산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인 산업기술연수제도의 국내 대상 업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상 업체와 사이에 연수계약을 체결하였다 하더라도 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만으로 그치는 것이 아니고 대상 업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고, 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정시간 외의 근무에 대하여는 근로기준법에 따른 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 당해 외국인이 대상 업체의 사업장에서 실질적으로 대상 업체의 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하여 왔다면 당해 외국인도 근로기준법 제14조에 정한 근로자에 해당한다.