등록체육시설업 사업계획변경승인신청서 반려처분 취소청구

피청구인이 2009. 3. 5. 청구인에게 한 사업계획변경승인신청 반려처분을 취소한다.

1. 사건 개요 청구인이 2008. 12. 8. 피청구인에게 경기도 광주시 ○○면 ○○리 1**-1번지에 있는 골프장인 ○○골프장(등록명칭: ○○컨트리클럽)의 명칭을 ○○버드컨트리클럽으로 하고, 사업의 주체를 ○○관광개발 주식회사에서 ○○관광개발 주식회사로 변경하는 내용 등으로 사업계획변경승인신청을 하였으나, 피청구인은 2009. 3. 5. 사업계획승인의 승계를 객관적으로 증명할 수 있는 자료를 제출하지 못하였다는 이유로 청구인의 신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 일반적으로 모든 행정처분은 처분당시의 법이 적용되어야 하므로 피청구인은 청구인이 골프장 부지와 영업권을 모두 양도받아 골프장 사업계획변경승인신청을 한 2008. 12. 8. 당시 시행되던 구 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(2009. 3. 18. 법률 제9494호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 체육시설법’이라 한다)을 적용하여 사업계획변경승인여부를 결정하여야 한다. 나. 청구인은 2005년 11월말 ○○골프장의 영업권과 대중골프장 9홀의 부지와 시설물을 취득하였고, 2008. 9. 25. 골프장부지 중 18홀의 부지를 경락받은 ○○관광과 합병함으로써 청구인은 이 사건 골프장의 모든 물적 시설의 소유권을 취득하였는데, 이는 사회통념상 최초 등록업자인 ◈◈관광개발주식회사(이하 ‘◈◈관광’이라 한다)의 영업이 동일성을 유지한 채 신청인에게 이전된 것과 마찬가지의 결과가 되므로 같은 법 제27조제1항에서 규정하고 있는 영업양도에 해당된다. 다. 또한 체육시설법 시행규칙 제8조에 따르면 골프장 부지는 골프장업에 있어서 필수시설에 해당되는데 청구인은 2008. 9. 25. 골프장의 필수시설인 골프장 부지를 경매로 취득한 주식회사 ○○관광개발(이하 ‘오향관광’이라 한다)을 흡수합병하여 결국 골프장의 필수시설인 골프장부지를 경매로 취득하였다고 할 수 있어 개정 체육시설법 제27조제2항제1호에 따른 경매로 인한 취득이라는 요건을 충족하고 있어 사업계획승인의 승계요건에 해당한다고 할 수 있다. 라. 따라서 청구인은 개정 체육시설법에 따른 사업계획승인의 승계요건인 영업양도를 받았다거나 또는 경매로 인하여 골프장부지를 취득하였다고 할 수 있으므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 구 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제30조제1항의 영업양수인, 합병 후 존속법인, 상속인 어디에도 해당하지 않으므로 청구인의 이 사건 사업계획승인변경신청은 관련법령의 요건을 갖추지 못하였다. 나. 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결 등에 따르면 구 체육시설법에서는 필수시설을 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계하는 것이 아니라 사업계획승인을 승계하기 위해서는 기존 사업계획승인권자와의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 한다고 판시하고 있는데, 이 사건 토지를 경락으로 취득한 ○○관광은 ◈◈관광으로부터 별도의 영업권의 양도를 받지 못하였으므로 청구인이 ○○관광과의 합병으로 그 지위를 포괄적으로 승계한다고 하더라도 ○○관광이 가지고 있지 않았던 영업권까지 승계할 수는 없다. 다. 또한 이 사건 골프장의 영업권은 ◈◈관광으로부터 2003년 10월경 ◇◇ 주식회사에게 양도되었는데 ◇◇ 주식회사는 아무런 물적기반도 없는 ◈◈관광으로부터 이 사건 골프장에 대한 영업권만을 양수하였으므로 ◇◇ 주식회사는 이 사건 골프장 사업을 경영할 수가 없어 피청구인에 대하여 이 사건 골프장의 사업계획승인의 승계를 주장할 여지가 없는 자이며, 이러한 자로부터 영업권을 매수하기로 하는 계약을 체결한 청구인 역시 피청구인에 대하여 사업계획승인에 대하여 아무런 권리도 주장할 수 없다. 라. 청구인의 주장과 같은 이유로 사업계획승인을 허용할 경우 골프장 사업의 물적기반과 분리된 영업권만의 분리양도를 용인·조장하는 것이 되고, 이는 갖가지 분쟁을 야기하여 골프장 부지나 영업권만의 양수인들뿐 아니라 골프장 회원들에게도 불측의 손해를 발생시키게 되므로 이는 기존회원보호를 위한 개정 체육시설법의 취지에 반하는 결과가 된다. 따라서 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 구 체육시설의 설치 및 이용 등에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 구 체육시설의 설치 및 이용 등에 관한 법률(2009. 3. 18. 법률 제9494호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제27조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ◈◈관광은 1989. 9. 28. 피청구인으로부터 광주시 ○○면 ○○리 1**-1번지에 회원제 18홀 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 건설하는 내용의 사업계획승인을 받아 골프장 시설을 갖춘 다음, 1994. 4.경 대중골프장 9홀을 추가로 건설하기 위하여 피청구인으로부터 사업계획변경승인을 받아 대중골프장 9홀을 1년 6개월 이내에 준공할 것을 조건으로 피청구인에게 ‘○○컨트리클럽’이라는 명칭으로 골프장업의 등록을 하고 영업을 시작하였다. 나. ◈◈관광이 1997년경 회원권 분양부진과 자금부족 등으로 골프장건설공사대금 을 지급하지 못하게 되자 이 사건 골프장의 시공사였던 ○○산업은 1999년 10월경 이 사건 골프장 부지 및 시설물에 대하여 경매신청을 하였다. 다. ◈◈관광이 모집한 이 사건 골프장의 1420여명의 회원 중 564명은 위 경매대상토지 및 시설을 인수하기 위하여 2001년 3월경 ○○관광을 설립하였고, 또 다른 회원들은 주식회사 ○·사·○(이하 ’라 한다)를 설립하였는데 ○○관광과 는 수원지방법원으로부터 2001. 4. 16. 각 1/2씩의 지분으로 이 사건 골프장 부지 및 시설물에 대하여 낙찰허가결정을 받았고, ○·사·○는 2001. 6. 25. ○○관광에 흡수합병되었다. 라. ◈◈관광이 이 사건 골프장부지 낙찰 이후에도 골프장 영업을 계속하자 ○○관광은 2002. 3. 25. 법원의 강제집행에 의하여 골프장부지를 인도받은 후, ◈◈관광에서 근무하던 임직원 71명 중 임원을 제외한 60여명에 대한 고용을 승계하여 골프장영업을 시작하였다. 마. 한편 ◈◈관광은 2003. 10. 21. 주식회사 ◇◇, ◇◇아티퍼니처 주식회사(이하 두 회사를 합하여 ‘◇◇등’이라 한다)와 사이에 ◈◈관광이 ◇◇등에게 이 사건 골프장에 관한 체육시설업등록에 따른 모든 권리(이하 ‘영업권 등’이라 한다)를 양도하고, 체육시설업등록명의를 ◇◇등으로 변경하기로 하는 내용의 체육시설업 등록명의 변경약정을 체결하였다. 바. 청구인은 이 사건 골프장을 인수할 목적으로 2005. 11. 23. 창립총회와 이사회를 개최하여 이 사건 골프장 소재지에 지점을 설치하기로 결의하고, 다음 날인 24일 ○○관광과 사이에 ○○관광 소유의 이 사건 골프장 부지와 시설물 전부를 임차하고, 이 임차사실에 의하여 피청구인으로부터 사업계획변경승인을 얻어 골프장을 정상영업할 것과 임직원전부를 승계하는 내용의 약정을 하였으며, 같은 달 30일에는 ◇◇등과 사이에 ◇◇등이 ◈◈관광으로부터 양수한 이 사건 골프장에 대한 영업권 등을 143억원에 양수하기로 하는 내용의 영업양도약정을 체결한 후 같은 날부터 골프장 영업을 시작하였다. 사. 청구인은 2005. 12. 31.경 일간신문에 회원확인공고 등의 방법을 통해 경매에 참여하지 않은 이 사건 골프장의 약 900여명의 회원에 대하여도 회원의 자격을 인정하기로 하여 과거 ◈◈관광이 모집하여 ○○컨트리클럽의 회원으로 인정되는 자들을 모두 청구인이 운영하는 이 사건 골프장의 회원으로 인정하였다. 아. 청구인은 2008. 9. 25. 골프장부지 및 시설을 취득하기 위하여 ○○관광을 흡수합병하였다. 자. 청구인은 2008. 12. 8. 피청구인에게 이 사건 골프장에 대한 모든 자산(골프장 부지 및 시설물, 영업권 등)을 영업양도 등의 방법으로 취득하여 ◈◈관광의 사업계획승인을 승계하였다며 상호 및 명칭을 ‘◈◈관광, ○○골프장’에서 ‘○○관광개발 주식회사, ○○컨트리클럽’ 등으로 변경하는 내용의 사업계획변경승인신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 차. 피청구인은 2009. 3. 5. 이 사건 골프장부지가 근저당권실행으로 경락된 경우로서 구 체육시설법 제12조 및 같은 법 제30조제1항과 제3항에 따른 등록체육시설업 사업계획승인을 승계하기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 하는데, ◈◈관광과 청구인간에 영업양도 또는 법인합병 등으로 인하여 사업계획승인을 승계하였음을 객관적으로 증명할 수 있는 서류를 제출하지 아니하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 이 사건 처분에 적용될 법률에 대한 판단 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다. 위 인정된 사실에 의하면 청구인은 2008. 9. 25. ○○관광과 합병을 통해 이 사건 골프장의 모든 시설과 영업권 등을 취득하여 법 제27조에서 정하고 있는 영업양도, 경매 등의 요건을 갖추었다며 2008. 12. 8. 이 사건 신청을 하였으므로 이 사건 처분에 적용될 법률은 청구인의 이 사건 처분 당시에 시행되던 개정 체육시설법이 되어야 한다. 나. 개정 체육시설법 제27조제3항 및 제1항에 따른 영업양도의 요건을 충족하는지 (1) 개정 체육시설법 제27조제1항에 따른 영업양도의 의미 1) 개정 체육시설법 제12조에 따르면 골프장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고, 같은 법 제27조제1항에 따르면 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다고 되어 있으며, 같은 조 제3항에서는 제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 2) 그런데 개정 체육시설법 제27조제1항에서 규정하고 있는 체육시설업자의 영업의 양도란 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하는데, 법 제27조제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도라 함은 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다. 그리고 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀 더 두텁게 보호하기 위하여 법 제27조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379판결). (2) 위 인정된 사실에 의하면 청구인이 합병한 ○○관광(그리고 ○○관광이 흡수합병한 ○○사○○ 역시 동일하다)은 골프장부지 및 시설에 대한 근저당권의 실행으로 경매절차가 개시되자 이 사건 골프장 회원들이 골프장 영업을 계속하기 위하여 설립한 회사로서 골프장 부지 및 시설을 경락받고 ◈◈관광의 직원에 대한 고용도 승계하였다는 점, 청구인은 이 사건 골프장을 인수할 목적으로 설립되었는데, 설립 직후 ◇◇등으로부터 영업권 등을 양수하였고, 골프장 부지를 경락받은 ○○관광을 흡수합병하였다는 점, 골프장의 정상적인 영업을 위하여 ◈◈관광이 모집하였던 이 사건 골프장의 기존 회원으로 확인된 회원을 모두 승계한 점, 회사의 설립과 영업권의 양수, 골프장부지의 대부분을 가지고 있던 ○○관광의 흡수합병 등 일련의 절차가 모두 청구인이 이 사건 골프장의 영업을 인수하려는 단일한 의도하에 이루어진 점 등을 종합해 볼 때 이 사건 골프장 부지를 낙찰받은 회사를 합병하여 골프장부지를 취득하는 절차와, 영업권을 양수하는 약정이 법률상으로는 별도의 절차로 진행되었지만 이 사건 골프장에 관한 영업전반의 양도 경위와 그 내용, 그 이후의 진행경과 등에 비추어 사회통념상 전체적으로 볼 때 청구인은 대중골프장 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 목적으로 영위하고 있던 ◈◈관광의 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있으므로 이 사건 골프장에 대하여 개정 체육시설법 제27조제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 따른 영업양도가 이루어졌다고 볼 수 있다. 다. 소결론 그렇다면 ◈◈관광과 청구인 사이에는 개정 체육시설법 제27조제3항 및 제1항에서 정하고 있는 사업계획승인의 승계요건인 영업양도가 이루어졌다고 할 수 있음에도 영업양도를 입증할 수 있는 자료가 없다는 이유로 청구인의 사업계획변경승인신청을 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 ◎ 체육시설의 설치 이용에 관한 법률(2009. 3. 18. 법률 제9494호로 개정되기 전의 것) 제10조 (체육시설업의 구분ㆍ종류) ①체육시설업은 다음과 같이 구분한다. 1. 등록 체육시설업 : 골프장업, 스키장업, 자동차 경주장업 제12조 (사업계획의 승인) 제10조제1항제1호에 따른 등록 체육시설업을 하려는 자는 제11조에 따른 시설을 설치하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 체육시설업의 종류별로 사업계획서를 작성하여 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)의 승인을 받아야 한다. 그 사업계획을 변경(대통령령으로 정하는 경미한 사항에 관한 사업계획의 변경은 제외한다)하려는 경우에도 또한 같다. 제19조 (체육시설업의 등록) ①제12조에 따른 사업계획의 승인을 받은 자가 제11조에 따른 시설을 갖춘 때에는 영업을 시작하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사에게 그 체육시설업의 등록을 하여야 한다. 등록 사항(문화체육관광부령으로 정하는 경미한 등록 사항을 제외한다)을 변경하려는 때에도 또한 같다. <개정 2008.2.29> ②시·도지사는 골프장업 또는 스키장업에 대한 사업계획의 승인을 받은 자가 그 승인을 받은 사업시설 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 시설을 갖추었을 때에는 제1항에도 불구하고 문화체육관광부령으로 정하는 기간에 나머지 시설을 갖출 것을 조건으로 그 체육시설업을 등록하게 할 수 있다 제27조 (체육시설업 등의 승계) ①체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병(합병)에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다. ②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다. <개정 2008.2.29> 1. 「민사집행법」에 따른 경매 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가(환가) 3. 「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세법」에 따른 압류 재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차 ③제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다. 구 체육시설의 설치 이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제12조 (사업계획의 승인) 제10조제1항제1호의 규정에 의한 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 대통령령이 정하는 바에 따라 체육시설업의 종류별로 사업계획서를 작성하여 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)의 승인을 얻어야 한다. 그 사업계획을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항에 관한 사업계획의 변경은 그러하지 아니하다. 제21조 (체육시설업의 등록) ①제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다. 등록사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 문화관광부령이 정하는 경미한 등록사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1999.1.18> ②시·도지사는 골프장업 또는 스키장업에 대한 사업계획의 승인을 얻은 자가 그 승인을 얻은 사업시설중 대통령령이 정하는 규모 이상의 시설을 갖춘 때에는 제1항의 규정에 불구하고 문화관광부령이 정하는 기간 내에 나머지 시설을 갖출 것을 조건으로 당해 체육시설업을 등록하게 할 수 있다.<개정 1999.1.18> 제30조 (체육시설업등의 승계) ①체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다. ②삭제 <1999.1.18> ③제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.<개정 1999.1.18> 참조 판례 ◎ 대법원 2006.11.23. 선고 2005다5379 판결

[공2007.1.1.(265),26]

[1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항에 의하여 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건인 ‘영업양도’의 의미 [2] 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도·양수계약에 의하여 취득한 경우, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제3항에 정한 사업계획승인의 승계요건인 ‘영업양도’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항의 체육시설업자의 영업의 양도는 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다. [2] 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것)의 전체적인 목적, 그 입법목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀더 두텁게 보호하려고 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고, 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 ‘영업양도’에 해당한다.

[1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제3항 / [2] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제3항

[1] 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결(공2004하, 1949)

주식회사 우리은행 (소송대리인 변호사 송기방외 11인)

센추리개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 8인)

서울고법 2004. 12. 3. 선고 2002나71810 판결

원심판결의 예비적 청구 중 각 근질권확인청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 동신레저산업 주식회사(이하 ‘동신레저’라고 한다)로부터 이 사건 회원권 등에 터 잡은 권리·의무를 인수하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 동신레저로부터 피고에게로 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제30조 제1항 소정의 ‘영업의 양도’가 이루어졌다고 볼 수 있는지, 나아가 그로 인하여 동신레저가 체육시설업자로서 소외 영창전기 주식회사 등 회원에 대하여 부담하는 의무를 피고가 승계하는지 여부에 관하여 판단하기를, 비록 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 경매절차를 통하여 낙찰받는 한편, 동신레저와 체결한 별도의 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 인·허가권, 골프장 부지의 0.9%에 해당하는 일부 토지들 및 그 지상의 건물들을 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이로써 동신레저로부터 피고에게로 이 사건 골프클럽에 관한 영업이 양도되었다고 볼 수는 없고, 따라서 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 피고가 회원에 대한 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 각 근질권확인청구를 배척하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도라 함은 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 그리고 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀더 두텁게 보호하기 위하여 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 기록과 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 동신레저에 대한 공사대금채권자였던 소외 강산건설 주식회사가 동신레저로부터 이 사건 골프클럽 등을 인수하기 위하여 1999. 7. 23. 설립한 회사로서, 설립 직후 곧바로 이 사건 골프클럽의 부지에 대한 임의경매절차에서 입찰에 참가, 매수신고를 하여, 설립된 지 불과 열흘만인 1999. 8. 2. 이 사건 골프클럽의 부지의 약 99% 남짓에 해당하는 경매대상 토지에 관하여 피고를 최고가 매수신고인으로 한 낙찰허가결정이 선고된 사실, 위 낙찰허가결정이 확정되기 전이었던 관계로 위 경매대상 토지의 소유권이 아직 동신레저에게 남아 있던 1999. 9. 15.경 피고는 동신레저로부터 이 사건 골프클럽에 관한 영업 중 위 경매대상 토지를 제외한 나머지 대부분을 일괄적으로 양수하기로 약정한 사실, 이에 따라 동신레저는 주주총회의 특별결의와 이사회결의를 거쳐 피고 명의로 사업계획승인 승계절차를 이행한 사실, 피고도 2000. 2. 14. 위 경매대상 토지의 낙찰대금 219억 20만 원을 완납하는 한편, 동신레저 소속 일부 직원에 대한 고용도 아울러 승계한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고가 이 사건 골프클럽 등을 인수할 목적으로 설립된 점, 피고의 경매절차에의 참가, 낙찰허가결정 확정 전의 체육시설업의 양수, 낙찰대금 완납에 의한 경매대상 토지의 소유권 취득 등 일련의 절차가 모두 이 사건 골프클럽에 관한 영업을 인수하려는 단일한 의도하에 이루어진 점, 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 취득하기 위한 경매절차 참가와 그 나머지 이 사건 골프클럽에 관한 사업 등을 양수하는 취지의 사업계획승인의 승계가 법률상으로는 별도의 절차로 진행되었지만 시기적으로는 병행하여 진행되었을 뿐만 아니라 피고가 동신레저로부터 사업계획승인을 승계함에 있어서는 위 경매절차를 통한 이 사건 골프클럽 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 것으로 보이는 점 등 이 사건 골프클럽에 관한 영업 전반의 양도 경위와 그 내용, 그 이후의 진행경과 등에 비추어 보면, 사회통념상 전체적으로 볼 때 피고는 이 사건 골프클럽의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 목적으로 영위하고 있던 동신레저의 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 동신레저와 피고 사이에서 이 사건 골프클럽에 관하여 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 영업의 양도가 이루어졌다고 할 것이다. 사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 골프클럽에 관한 영업의 양도가 이루어졌다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여 결국 원고의 이 사건 예비적 청구 중 각 근질권확인청구 부분을 기각한 데에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 ‘영업의 양도’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다. 3. 나머지 상고에 대하여 원고는 예비적 청구 중 원고 패소 부분 전부에 관하여 불복하는 취지로 상고장을 제출하였음에도 불구하고, 각 회원권 확인청구 부분에 관하여는 상고이유를 적어내지 아니하였고 상고장에도 이에 관한 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 각 근질권확인청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) ◎ 대법원 2006. 6.29. 선고 2005다49836

구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법'이라고 한다) 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 같은 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 참조), 따라서 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장부지가 근저당권의 실행으로 경락된 경우에는 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리됨으로써 사업계획승인은 기존에 사업계획승인을 받은 자에게 그대로 남아 있는 것이므로 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 당연히 승계한다고 할 수는 없고, 골프장부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 승계하기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 할 것이다. 이 사건에서는 피고 회사가 이 사건 골프장부지를 경락받아 그 대금을 납부한 것이 2001. 2. 19.이어서 구 체육시설법이 적용됨이 분명한바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 완성 전 체육시설의 필수시설인 이 사건 골프장부지를 경락받은 피고가 당연히 이 사건 사업계획승인을 승계한다고 할 수는 없고, 이 사건 사업계획승인에 관한 양수도계약의 무효를 주장하는 원고로서는 이 사건 사업계획승인이 누구에게 있는지에 따라 달라질 권리 및 법률관계의 근본적 해결을 위해 그 무효확인을 구할 소의 이익도 있다고 할 것이다. 아울러 원고가 이 사건 양수도계약의 무효확인을 구하는 것은 그로부터 발생한 권리관계의 확인을 구하는 취지이므로 이를 두고 단순한 사실관계의 확인을 구하는 것이라고 할 수 없고, 그 계약의 무효 여부에 대한 판단을 통해 이 사건 골프장시설에 대한 사업계획승인이 현재 누구에게 귀속하고 있는가를 가림으로써 인적·물적 조직인 이 사건 골프장시설을 둘러싼 복잡한 권리관계 분쟁을 해결할 근원적 기준이 제시되는 것이므로 이 사건 소가 발본색원적 해결수단에 해당하지 않는다고 할 수도 없다.