해상풍력 발전사업허가 거부처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 ‘경상북도 포항시 인근 해상 공유수면 일원’(20 22. 3. 3. 변경된 사업부지, 이하 ’이 사건 사업부지‘라고 한다)에 96MW(8MW×12기) 설비용량의 해상풍력 발전시설을 설치하겠다며 2021. 12. 1. 피청구인에게 해상풍력 발전사업 허가신청을 하였다. 나. 피청구인은 ’청구인과 다른 발전사업자인 ㈜A(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)이 풍력자원계측기(이하 ‘계측기’라고 한다)의 우선권이 없는 부지에 대하여 분쟁을 지속하고 있어 발전소 부지확보가 불투명하고 사업의 이행가능성을 확보할 수 없다‘는 이유로 2022. 6. 28. 청구인에게 해상풍력 발전사업허가 거부처분(이하 ’이 사건 처분‘이라고 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 회사의 방파제계측기는 유효기간이 경과하였으므로 이 사건 사업부지가 사업자 간 부지중복이 문제된다고 볼 수 없으며, 전기사업법령은 계측기 설치허가를 발전사업의 허가요건으로 요구하지 않고 계측기 설치장소에 대한 법령상 제한을 두고 있지 않은 점을 종합해 보면, 사업자 간 부지중복이 문제되지 않는 한 계측기 설치허가는 풍력발전사업의 허가요건으로 요구되지 않는다. 만약, 「발전사업 세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시」(산업통상자원부고시 제2021-25호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)상의 계측기 설치허가를 행정법상 ‘허가’로 해석하면, 이는 상위 법령에서 요구하지 않는 발전사업 허가요건을 이 사건 고시로 추가한 것이 되어 법률유보의 원칙에 반한다. 나. 설령, 이 사건 사업부지에 대해 청구인과 이 사건 회사 사이에 부지중복이 문제되는 경우라고 가정하더라도, 청구인은 이 사건 고시 별표 2 제5호에서 요구하는 계측기 설치허가를 받았으므로 이 사건 사업부지에 대해 우선권을 가진다. 다. 피청구인이 이 사건 사업부지의 우선권을 두고 경쟁사업자 사이에 이견이 있다는 이유만으로 한 이 사건 처분은 사업자들의 허가기준에 대한 면밀한 심사를 거치지 않은 채 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부한 위법·부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 고시 별표 2에서 ‘부지 소유(관리)자의 허가’는 행정작용으로서의 ‘허가’로 해석하여야 하고, 청구인이 행정작용상 허가권자가 아닌 B(주)로부터 계측기가 설치될 항만시설을 임차하고 해양수산부장관이 경미한 사업계획을 승인한 것은 이 사건 고시 별표 2의 ‘부지 소유(관리)자의 허가’를 득한 경우에 해당하지 않는다. 따라서, 청구인은 발전사업허가에 대한 우선권 부여의 전제가 되는 계측기 설치허가를 득하지 않았으므로 이 사건 회사에 대한 관계에서 발전사업허가에 대한 우선권이 인정되지 않는다. 나. 사업부지의 중복 문제가 발생하였는지 여부는 계측기의 유효지역 범위 내에 다른 사업자가 신청한 사업부지와 중복하는지를 형식적으로 살펴 판단하여야 하고, 외관상 사업자의 허가신청 부지가 중첩되는 경우 특별한 사정이 없는 한 이는 부지중복의 문제가 있는 경우에 해당하며, 계측기 유효기간의 경과 여부는 우선권 관련규정에서 사업자간 우열을 판단할 때 비로소 고려되어야 할 문제이다. 다. 청구인의 경우 계측기를 설치하였으나 그 허가를 받지 않았고, 다른 사업자와의 부지중복의 문제를 해소할 방법을 마련하고 있지 않은바, 피청구인은 부지중복의 문제로 인하여 청구인이 사업부지 확보가 불투명하다고 판단하여 이 사건 처분을 한 것이다. 4. 관계법령 전기사업법 제7조 전기사업법 시행규칙 제7조, 별표 1 발전사업 세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시(산업통상자원부 고시 제2021-25호) 별표 1, 2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 발전사업 허가신청서, 제267차 전기위원회 개최결과, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 풍력발전사업 및 태양광발전사업 등을 영위하기 위하여 2020. 9. 14. 설립된 법인이다. 나. 청구인은 2020. 10. 29. B(주))(해양수산부장관으로부터 포항C항만에 대한 관리·운영권을 부여받았다)와 경상북도 포항시 소재 포항C항만 운영본부동 옥상 일부(면적 : 9㎡, 국유재산)를 임대(2020. 11. 1. ~ 2021. 12. 31.)하여 계측기(이하 ‘D계측기’라 한다)를 설치한다는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 다. B㈜가 ‘C항만 운영본부동 옥상 일부(면적 : 9㎡)를 임대하여 영일만계측기를 설치하게 하는 등 부두시설을 이용하는 화물의 처리에 지장이 없는 경미한 사업을 시행하겠다’며 2020. 12. 21. 해양수산부장관에게 ‘경미한 사업시행 승인요청’을 하자, 해양수산부장관은 2020. 12. 28. 위 경미한 사업 시행계획을 승인하였다. 라. 포항D항만해상풍력 표준심사검토서에 따르면, 청구인은 D항만계측기로 2020. 11. 26.부터 2021. 11. 28.까지 1년 이상 풍황계측을 하였다고 되어 있다. 마. 청구인은 해상풍력 발전시설을 설치하겠다며 2021. 12. 1. 피청구인에게 해상풍력 발전사업 허가신청을 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 명 칭 : D항만 해상풍력 발전단지 ○ 위 치 : 경상북도 포항시 방파제 인근 해상 공유수면 일원 ○ 설비용량 : 96MW(8MW×12기) ○ 형 식 : 수평축 풍력발전기 12기 ○ 사업면적 : 약 10.22㎢ 바. 청구인이 2022. 3. 3. 피청구인에게 이 사건 사업부지로의 사업부지 변경신청을 하자, 피청구인은 2022. 3. 7. 관계기관에 의견조회를 하였고, 이에 관계기관은 피청구인에게 다음과 같은 의견을 제출하였다. 다 음 - ○ (2022. 3. 17. 포항지방해양수산청) 동 구역은 이 사건 회사의 해상풍력 발전사업 신청구역과 일부 중복되는 것으로 판단됨 ○ (2022. 3. 23. 한국에너지기술연구원) 이 사건 회사의 해상풍력과 부지 중복이 판단됨 ○ (2022. 4. 19. A) 해당 신청지는 이 사건 회사의 전기사업 허가신청지와 중복되는 구역임 사. 청구인의 D항만계측기 유효지역(녹색)과 이 사건 회사의 방파제계측기(경상북도 포항시, 2015. 3. 13. 설치허가) 유효지역(적색)은 일부가 중복되는데, 그 현황은 별지와 같다. 아. 피청구인은 2022. 6. 24. 제267차 전기위원회를 개최하여 청구인과 이 사건 회사의 해상풍력 발전사업허가 신청을 심의한 후 다음과 같은 이유를 들어 2022. 6. 28. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 다 음 - ○ (근거) 「전기사업법」 제7조제5항제2호에 따른 허가기준 미충족 ○ (사유) 발전사업주체 양측이 이 사건 고시 별표 2 기준상의 계측기 우선권 없는 부지에 대하여 분쟁을 지속하고 있어, 발전소 부지확보가 불투명함을 고려할 때, 허가기준인 사업의 이행가능성을 확보할 수 없어 양측 모두 불허함 ※ 계측기 우선권 없음(청구인 - 계측기 설치허가 없음 / 이 사건 회사 - 유효기간 경과) 자. 피청구인은 위 ‘아항’과 동일한 처분사유를 들어 2022. 6. 28. 이 사건 회사에게 해상풍력 발전사업허가 거부처분을 하였다. 차. 청구인이 2022. 11. 1. 포항지방해양수산청장에게 한 질의에 대하여 포항지방해양수산청장이 2022. 11. 3. 청구인에게 회신한 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ (질의) B(주)가 관리ㆍ운영하는 항만시설에 대하여 풍황계측기 설치 목적으로 임대차계약을 체결하면 항만시설 사용허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 ○ (회신) B(주)는 해양수산부의 사전 승인하에 부두시설을 화물의 처리에 지장이 없는 범위내에서 사업시설을 이용하여 경미한 사업을 시행할 권한을 가짐. 따라서 B(주) 내 운영동 옥상에 풍황계측기를 설치하기 위하여 적법하게 임대차 계약을 체결하고, 주무관청인 해양수산부로부터 사전승인을 받았다면, 「항만법」 제41조에 따른 항만시설 사용허가를 받은 것으로 볼 수 있음 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「전기사업법」 제7조제1항ㆍ제2항에 따르면, 전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상자원부장관의 허가를 받아야 하고 산업통상자원부장관은 전기사업을 허가하려는 경우에는 미리 전기위원회의 심의를 거쳐야 한다고 되어 있다. 2) 「전기사업법」 제7조제5항에 따르면, 전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것 등을 전기사업의 허가기준으로 하고 있고, 「전기사업법 시행규칙」 제7조제3항, 별표 1 에 따르면, 전기사업이 계획대로 수행될 수 있는지에 대한 심사기준은 전기설비 건설 예정지역의 수용 정도가 높아야 하고, 부지의 확보 및 배치계획 등이 구체적이며 실현 가능해야 하며, 발전소를 적기에 준공하고 발전사업을 지속적ㆍ안정적으로 운영할 수 있어야 한다고 되어 있다. 3) 이 사건 고시 별표 1(발전사업허가 심사기준) 제5조(사업이행 능력)에 따르면, 심사항목 중 ‘부지 확보 및 배치 계획’에 대한 심사는 ① 부지 등에 대한 소유권 입증서류 또는 소유권자의 동의서가 구비되고(국공유지, 공유수면의 경우 명시적 반대가 없는 유보적 또는 조건부 검토의향서도 인정), ② 풍력발전의 경우는 풍황자원계측 적용기준 별표 2를 충족하여야 하며, ③ 국공유지 및 공유수면에서 풍력발전의 부지중복 문제가 발생시 별표 2를 적용하여 처리한다고 되어 있다. 4) 이 사건 고시 별표 2(풍력자원계측 및 풍력발전 부지중복 관련 적용기준) 제2조 및 제3조에 따르면, 계측기는 설치자와 해당 부지의 소유(관리)자가 다른 경우 부지 소유(관리)자의 허가를 받아야 하고, 풍력에너지를 산정할 수 있는 높이별 풍속, 풍향, 기타 풍력발전에 기초가 될 수 있는 기상자료를 생산할 수 있어야 하며, 풍력자원 측정결과는 최소한 터빈이 위치하는 중심높이(hub height)의 3분의2 이상 지점에서 측정된 것이어야 하고, 계측기의 풍황자원 측정기간은 발전사업허가 신청 이전에 최소 1년 이상이어야 한다고 되어 있다. 5) 이 사건 고시 별표 2 제5조에 따르면, 국·공유지 및 공유수면에 풍력발전의 부지중복이 있을 경우 계측기의 우선권 인정범위는 ① 계측기의 유효기간은 설치허가 후 4년으로 하고, 타당한 사유가 있다고 판단되는 경우 1회에 한하여 1년 연장하며, ② 계측기를 설치하지 않은 다른 사업자가 유효기간중에 유효지역에 풍력발전 사업신청을 하는 경우 중복신청으로 보아 사업을 불허(계측기 설치자의 동의가 있거나 유효기간이 경과한 경우 허가 가능)하고, ③ 동일지역에 다수가 계측기를 설치한 경우 유효지역의 우선권은 설치허가를 받은 시점을 기준으로 하며, ④ 계측기 설치허가를 받고 천재지변, 대규모 화재 등 불가피한 상황이 없음에도 계획대로 6개월 이상 설치 및 측정을 하지 않는 경우 우선권 부여를 배제한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지울 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는데(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 참조), 이 사건 처분의 근거가 된 「전기사업법」 제7조제5항은 전기사업의 허가기준으로 ‘재무능력 및 기술능력이 있을 것(제1호), 전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것(제2호), 전력계통 운영에 지장을 주지 아니할 것(제4의2호)’ 등을 정하여 허가기준 충족 여부 판단에 대하여 재량의 여지를 남겨두고 있고, 전기사업허가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정처분인 점에 비추어 보면, 피청구인이 행하는 전기사업허가는 재량행위에 해당하고, 전기사업허가의 요건을 충족하는지는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다 할 것이다. 2) 청구인은 ‘이 사건 회사의 방파제계측기가 유효기간이 경과하였으므로 이 사건 사업부지에 대한 부지중복의 문제가 있다고 볼 수 없다’고 주장하나, 위 인정사실 ‘바항’에 따르면, 포항지방해양수산청, 한국에너지기술연구원 및 포항시는 이 사건 사업부지와 이 사건 회사의 사업부지가 중복된다고 밝히고 있는데, 이는 외관상·형식상 사업자들간의 발전사업허가 신청부지가 중첩되는 경우로서 부지중복의 문제가 있는 존재하고 있는 경우라고 볼 수 있다. 또한 발전사업허가 심사기준에 대하여 정하고 있는 이 사건 고시 별지 1 제3호는 ‘부지 확보 및 배치계획’을 발전사업허가의 심사항목으로 정하고 있으며, 국공유지, 공유수면의 경우 명시적 반대가 없어야 하고 환경적 측면에서 부지 확보 및 배치계획이 실현가능하여야 하며, 풍황자원계측 적용기준 별표 2를 충족하여야 하고 국공유지 및 공유수면에서 풍력발전의 부지중복 문제가 발생하는 경우에는 별표 2를 적용하여 처리하도록 하면서 별표 2 제2호 및 제5호에 ‘부지 소유(관리)자의 허가’ 또는 계측기 ‘설치허가’라고 표현하고 있는 점 등을 종합해 보면, 계측기 설치허가 내지 계측기가 갖추어야 할 기준, 풍황자원 측정기간, 계측기의 유효지역 및 유효기간 등은 발전사업허가의 심사기준이 된다고 보지 않을 수 없다. 더불어, 「전기사업법」 제7조제5항은 전기사업 허가기준을 개괄적으로 정한 후 같은 조 제6항에서 허가의 세부기준ㆍ절차와 그 밖에 필요한 사항을 산업통상자원부령으로 정하도록 위임하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제7조에는 허가의 심사기준을 보다 구체화하면서 산업통상자원부장관으로 하여금 허가의 세부심사기준을 고시하도록 하고 있으며, 이에 따라 이 사건 고시 별표 1, 2에는 ‘발전사업허가 심사기준’과 ‘풍력자원계측 및 풍력발전 부지중복 관련 적용기준’이 마련되어 있는데, 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 고시 별표 2 제2호 및 제5호는 계측기에 대한 ‘부지 소유(관리)자의 허가’ 또는 계측기 ‘설치허가’라고 표현하면서 계측기가 갖추어야 할 기준(요건), 풍황자원 측정기간, 계측기의 유효지역 및 유효기간 등을 설정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 계측기 설치허가를 강학상 ‘허가’로 본다고 하여 이것이 곧 법률유보의 원칙에 반한다고 단정할 수는 없다. 3) 또한 청구인은 ‘이 사건 사업부지에 대해 자신과 이 사건 회사 사이에 부지중복이 문제되는 경우라고 하더라도, 이 사건 고시 별표 2 제5호에서 요구하는 계측기 설치허가를 받았으므로 이 사건 사업부지에 대한 우선권이 있다’는 취지의 주장을 한다. 그런데, 이 사건 고시 별표 2(풍력자원계측 및 풍력발전 부지중복 관련 적용기준)를 종합적으로 고려해 보면, 계측기 설치 허가일을 기준으로 우선권을 인정하는 취지는 기존의 설치자에게 우선권을 부여함으로써 발전사업 허가 신청자의 이익을 보호함과 동시에 허가 없이 설치한 계측기를 통해 사업부지를 선점하는 등 무분별한 발전사업의 난립을 방지하고 행정절차를 통해 확인이 용이한 허가일자를 기준으로 우선순위를 판단함으로써 부지확보 경쟁의 과열과 사업자간 분쟁을 미연에 방지하고, 계측기 설치 후에는 정당한 사유 없이 발전사업을 지연하는 경우 우선권 부여를 배제함으로써 전기사업의 건전한 경쟁과 발전을 도모하고자 하는 것으로 보인다. 또한, 위 2)에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 고시 별표 2 제2호 및 제5호는 계측기에 대한 ‘부지 소유(관리)자의 허가’ 또는 계측기 ‘설치허가’라고 표현하면서 계측기가 갖추어야 할 기준(요건), 풍황자원 측정기간, 계측기의 유효지역 및 유효기간 등을 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면, 계측기 설치허가는 해당 토지에 대해 단순히 사법상의 임대차, 사용대차로 완료되는 것이 아니라 관할 행정청으로부터 공법상의 ‘허가’가 있어야 된다는 취지로 볼 여지가 있다. 4) 따라서, 위와 같은 제반사정을 종합적으로 고려해 보면, ‘청구인이 다른 발전사업주체와 분쟁을 지속하고 있으므로 사업의 이행가능성을 확보할 수 없다’는 이유를 들어 해상풍력 발전사업허가를 거부한 피청구인의 이 사건 처분이 그 재량권을 일탈·남용하여 위법ㆍ부당하다고 단정하기는 어렵다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.