건축공사업 등 영업정지처분 취소청구

피청구인이 2022. 11. 15. 청구인에게 한 영업정지 12개월의 처분을 영업정지 9개월의 처분으로 변경한다.

1. 사건개요 청구인은 민간에서 발주한 ‘A 호텔 리모델링 공사’중 ‘노블탑에코외부후면 벽체공사’(이하 ‘이 사건 벽체공사’라 한다)와 ‘옥상, 옥탑방수공사’(이하 ‘이 사건 방수공사’라 한다)를 건설업 등록을 하지 아니한 주식회사 B(이하 ‘이 사건 하도급사’라 한다)와 2020. 11. 20.과 2020. 11. 21.에 각각 하도급하여 「건설산업기본법」 제25조제2항을 위반함에 따라 피청구인은 2022. 11. 15. 청구인에게 영업정지 12개월(2023. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인은 2022. 9. 27. 청구인에게 이 사건 벽체공사 관련 처분사전통지서(청문실시 통지)를 보내고 2022. 10. 31. 이 사건 벽체공사 관련 내용으로 청문이 진행되었으나, 이후 청문이 실시되지 않은 이 사건 방수공사건을 추가하여 하도급 공사 1건당 6개월 씩, 총 12개월의 영업정지 처분을 내용으로 2022. 11. 15. 이 사건 처분을 하였다. 나. 이 사건 공사는 당초 ‘건물의 외부면 관련 공사’ 1건으로 하도급하려 하였으나, 청구인은 이 사건 하도급사와 협의하여 이 사건 벽체공사와 이 사건 방수 공사 2건(이하 ‘이 사건 공사 2건’이라 한다)으로 나누어 계약만 2건으로 하였을 뿐, 실제는 공종이 유사한 동일한 1건의 하도급을 체결하는 1개의 위반행위를 하였으므로 피청구인은 1개의 위반행위에 따른 6개월의 영업정지처분을 내렸어야 타당하다. 다. 또한, 이 사건 하도급사는 2020. 11. 20. 청구인과 이 사건 공사 2건 하도급을 체결한 뒤 3일만인 2020. 11. 23. 이 사건 벽체공사는 C에게 그 다음날인 2020. 11. 24. 이 사건 방수공사는 D에게 각각 재하도급 하였는바, 실제 이 사건 하도급사가 이 사건 공사 2건을 시행하지 않았으므로 이 사건 처분은 감경되어야 한다. 라. 청구인이 이 사건 처분으로 인해 무려 12개월 동안 영업을 할 수 없게 된다면, 현재 청구인이 진행 중이거나 진행 예정인 공사의 규모 등에 비추어 볼 때, 그 결말은 청구인회사 직원들의 해고와 청구인 회사의 부도, 나아가 청구인에게 공사를 발주한 회사들과 청구인으로부터 크고 작은 공정들을 재하도급 받은 업체들의 줄도산이라는 막대한 피해로 이어지게 된다. 따라서, 이 사건 처분은 필요한도 이상의 침익적인 처분일 뿐만 아니라 그로 인해 달성되는 공익보다 침해되는 사익이 훨씬 커 이익형량을 제대로 하지 못한 부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인은 2022. 9. 27. 처분사전통지 공문에 위반혐의 대상 공사는 이 사건 공사 2건임을 명시하고 공사건 별로 각각 처분사전통지서를 첨부하여 청구인에게 통지하였으며, 청문 시작과 동시에 「행정절차법」 제31조제4항 및 같은 법 제32조에 따라 효율적인 진행을 위해 이 사건 공사 2건의 청문을 동시에 진행하는 것에 대해 청구인에게 동의를 구하였고, 청구인이 이에 동의하여 이 사건 공사 2건의 청문은 동시에 진행되었으며, 청구인은 이 사건 공사 2건의 관련 내용이 기재된 청문서를 읽고 잘못된 부분이 없음을 확인한 후 청문서에 서명·날인한 사실이 있다. 나. 「건설산업기본법」 제2조제4호, 제12호에 따르면, ‘건설공사’란 명칭과 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사이고, ‘하도급’이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 의미한다. 따라서 시설물을 설치, 보수하는 공사라면 하나하나가 실체를 지닌 건설공사인바, 청구인은 위 정의조항에 부합하는 각각의 하도급을 맺었으므로 2건의 하도급 공사로 보는 것이 타당하다. 다. 이 사건 벽체공사를 재하도급 받은 C 역시 무등록자로 적정시공 능력을 갖추었다 보기 어렵고, 별다른 이유 없이 하도급 금액보다 삭감된 재하도급 금액은 적정시공 보다는 부실시공의 방증으로서 재하도급 함으로써 공사가 적정히 진행될 수 있었기에 더 경한 처분을 해야 한다는 청구인의 주장은 수용하기 어렵다. 라. 또한, 부실시공 및 이로 인한 붕괴사고 등으로 이어질 수 있는 무등록자에 대한 하도급을 관련 규정에 따라 엄정히 처분함으로써 건설업계 전체에 경종을 울려 국민의 안전·재산에 대한 위해를 방지하는 중대한 공익은 위법업체의 사익보다 훨씬 커 이 사건 처분은 위법·부당하지 않다. 4. 관계법령 건설산업기본법 제1조, 제2조, 제8조, 제25조제2항, 제82조제2항제3호, 제91조제1항 건설산업기본법 시행령 제80조, 제86조제1항제9호, 별표 6 제1호마목, 제2호나목 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 이 사건 공사 하도급계약서, 사업자등록증, 의견제출서, 청문서, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2016. 1. 27. 건축공사업(등록번호 ***-**-*****)을 등록한 법인이다. 나. 청구인은 이 사건 하도급사와 다음과 같이 이 사건 공사 2건의 하도급을 체결하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 ┌────┬────────┬────────┐ │공 사 명│이 사건 벽체공사│이 사건 방수공사│ ├────┼────────┼────────┤ │도 급 자│청구인 │청구인 │ ├────┼────────┼────────┤ │수 급 자│이 사건 하도급사│이 사건 하도급사│ ├────┼────────┼────────┤ │계약금액│31,900,000원 │29,700,000원 │ ├────┼────────┼────────┤ │계 약 일│2020. 11. 20. │2020. 11. 21. │ ├────┼────────┼────────┤ │공사기간│2020. 11. ~ │2020. 11. ~ │ └────┴────────┴────────┘ - 다 음 - </img> 다. 피청구인은 2022. 9. 27. 청구인에게 이 사건 공사 2건에 대한 청문실시 통지를 각각 하였고, 청구인은 2022. 10. 19. 이에 대해 ‘무지와 착오로 이루어진 잘못, 선처를 부탁합니다’ 라는 취지의 의견제출서를 피청구인에게 제출하였다. 라. 피청구인은 2022. 10. 31. 14:00. 서울특별시 건설혁신과 청문실에서 청문을 실시하면서, 청문실에서 피청구인은 청구인에게 이 사건 공사 2건은 14시와 15시에 각각 별도로 청문하도록 되어 있으나 청문의 효율성을 위해 이 사건 공사 2건의 청문을 동시에 진행하는 것에 대해 동의를 구하였고 청구인은 이에 동의하여 이 사건 공사 2건의 청문을 동시에 진행하였으며, 피청구인은 이 사건 공사 2건에 대한 무등록업체 하도급 건으로 영업정지 처분을 받게 되고 처분일 이전의 계약분에 대해서는 공사를 계속 진행할 수 있다는 내용을 청구인에게 전달하고 청문을 종결하였다. 마. 피청구인은 2022. 11. 15. 청구인에게 이 사건 공사 2건에 대해 각각 영업정지 6개월을 부과하고 이를 합산하여 영업정지 12개월의 이 사건 처분을 하였다. 바. 이 사건에 앞서 청구인은 무등록자에게 하도급하였다는 이유로 피청구인으로부터 2022. 2. 11. 과징금(13,488,000원) 부과처분을 받았고, 이에 불복하여 서울행정법원에 과징금부과처분 취소소송(2022구합903)을 제기하였으나 2022. 10. 21. 기각되었으며, 이후 서울고등법원에 항소(2022누66325)하였다. 사. 대한건설협회가 평가한 청구인의 시공능력평가액은 35억원(‘19), 72억원(’20), 81억원(‘21)이고, 국토교통부가 2022년 8월 공시한 건축공사업 시공능력평가순위에 따르면 청구인은 9,923개 업체 중 5,918위를 차지하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「건설산업기본법」 제1조에 따르면, 이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다고 되어 있고, 같은 법 제2조제12호에 따르면, ‘하도급’이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다고 되어 있으며, 같은 법 제16조 및 제25조제2항에 따르면, 수급인은 해당 건설공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급 하여야 한다고 되어 있다. 2) 「건설산업기본법」 제82조제2항제3호, 제91조제1항, 같은 법 시행령 제80조, 제86조제1항제9호, 별표6 제1호라목·마목, 제2호나목에 따르면, 시·도지사는 수급인이 같은 법 제25조제2항을 위반하여 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업등록을 하지 않은 자에게 하도급(재하도급을 포함)한 경우 과징금 또는 6개월의 영업정지처분을 할 수 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 청구인은 피청구인이 이 사건 방수공사에 대해 청문을 실시하지 않았고, 1건의 무등록자 하도급 행위를 2건의 위반행위로 보아 이 사건 처분을 하였으며, 이 사건 하도급사가 실제 공사를 시행하지도 않았다고 주장한다. 그러나, 위 인정사실에 따르면, 피청구인이 2022. 10. 31. 이 사건 처분에 앞서 청문을 실시하면서 피청구인은 청구인에게 이 사건 공사 2건에 대하여 동시에 청문을 진행하는 것에 동의를 구하여 이 사건 공사 2건에 대하여 모두 청문을 진행하였고, 「건설산업기본법」 제2조제4호, 제12호에 따르면 ‘건설공사’란 명칭과 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사이고, ‘하도급’이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 의미하는데, 청구인은 이 사건 공사 2건에 대하여 해당 공사 내용에 상응하는 업종을 등록하지 않은 건설업자인 이 사건 하도급사와 각각 2건의 하도급을 체결하였으므로 청구인의 무등록자 하도급 행위는 2건의 위반행위에 해당하는 점, 이후 이 사건 하도급사가 실제로 이 사건 공사들을 시공하지 않았다고 하더라도 청구인이 건설업 무등록자인 이 사건 하도급사와 하도급을 체결한 것은 이미 무등록자가 건설행위를 함으로써 건설공사의 적정한 시공에 방해가 될 만한 고도의 위험성이 현실화된 것으로 볼 수 있어 「건설산업기본법」제25조제2항에 따른 무등록자 하도급에 해당하는 점 등을 고려해 보면, 위와 같은 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 한편, 건설산업기본법 시행령 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ①항에서는, 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다고 규정하고 있고, ②항에서는, 국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다라고 규정하고 있다. 나아가, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 청구인이 주장하는 바와 같이 이익 교량을 제대로 하였는지 여부 및 감경사유가 있는지 여부를 고려해 보면, 청구인은 2021년도 시공능력평가액이 81억원 정도이고, 2022년 8월 공시한 건축공사업 시공능력평가순위는 9,923개 업체 중 5,918위를 차지한 비교적 소규모 업체여서 청구인이 이 사건 처분으로 인해 12개월간 영업을 하지 못할 경우 추가적인 피해가 발생할 것이 충분히 예상된다. 그리고, 이 사건의 경위를 보면, 청구인이 청구인과 특수관계에 있는 이 사건 하도급사에 1일 간격으로 비교적 소규모의 공사를 나누어 하도급계약을 하는 과정에서 2건의 위반행위를 한 것으로 보이고, 종전에 동일한 위반행위로 과징금 처분을 받은 적은 있으나 청구인이 과징금 처분을 받은 이후에 또다시 이 사건 공사 2건의 하도급계약을 체결한 것은 아닌 점까지 고려해 보면, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전 도모라는 공익의 중대성을 감안한다고 하더라도, 이 사건 영업정지 12개월의 처분은 청구인의 권익을 지나치게 과도하게 제한하여 부당하다고 판단됨으로 이를 영업정지 9개월의 처분으로 감경하기로 한다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.