법인설립허가 반려처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인이 2006. 3. 20. 피청구인에게 가칭 "사단법인 한국○○산업협회"(이하 "협회"라 한다)의 법인설립허가신청서를 제출(이하 "이 사건 신청"이라 한다)하자, 피청구인은 제출된 서류에 대한 정관, 재산내역(기본재산, 운영자산), 2006년도 사업계획서 및 수지예산서, 임원진 구성, 창립총회회의록 등 제반사항을 검토한 결과, 「민법」 제32조(비영리법인의 설립과 허가), 「보건복지부 및 그 소속청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 제4조(설립허가), 「식품위생법」 제44조(설립) 등 관련 법령에 적합하지 아니하다는 이유로 2006. 4. 10. 청구인에 대하여 법인설립허가신청서를 반려(이하 "이 사건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 이 사건 신청 전후로 3차례나 피청구인 소속 직원을 방문하여 법인설립허가요건을 충족할 수 있는 기준을 제시해주면 불비한 요건을 보완하겠다고 하며 반려사유에 대하여 문의하였으나, 피청구인은 법인설립허가요건이 모호한 것을 악용하여 결여된 요건을 보완할 수 있는 상세한 답변을 회피하고 종합적으로 검토한 결과 모든 요건이 관련 법령의 허가요건에 맞지 않는다는 말만 반복하였는바, 부정적인 사고로 복수의 동업자조합의 설립을 규제할 것이 아니라 복수의 단체가 있는 노총 등 다른 소속청 소관 비영리법인의 경우와 같이 협회의 설립을 허가하여 생산적·발전적으로 서비스의 경쟁을 유도하는 것이 바람직함에도 불구하고 청구인의 이 사건 신청에 대하여 미리 거부하기로 결론을 정해 놓고 다음과 같이 관련 법령에 근거가 없는 이유를 내세워 재량권을 자의적으로 행사하였다. 나. 「식품위생법」 제44조제1항의 규정에 의하면, 영업자는 대통령령이 정하는 영업의 종류 또는 식품의 종류별로 동업자조합을 설립할 수 있다고 되어 있고, 협회의 정관 제5조제1항 및 제15조제2항의 규정에 의하면, 협회의 회원은 「식품위생법」에 의하여 일반음식점영업의 영업허가를 받고 영업을 하는 자로 하고, 임원의 자격은 제5조의 회원 또는 외식산업전문가로 인정되는 자이어야 한다고 되어 있는바, 피청구인은 「식품위생법」 제44조의 규정 및 위 정관 규정에 의하여 협회의 임원은 음식업 영업자로서 조합원의 자격을 갖춘 자만 될 수 있으므로 협회의 임원진 등의 인적 구성이 동업자조합 설립요건을 결여하였다고 주장하나, 「식품위생법」 제44조의 규정은 조합원 및 발기인의 자격요건을 정한 것에 불과하고, 협회 임원의 자격은 「민법」 제40조제5호(사단법인의 정관 - 이사의 임면에 관한 규정) 및 정관 제15조제2항의 규정에 의하여 반드시 음식업 영업자일 필요가 없으며, 실제로 경총, 한국능률협회 등 많은 비영리법인의 임원은 대부분 비조합원인 전문경영인으로 구성되어 있으므로 이에 관한 피청구인의 주장은 법령 및 정관을 잘못 해석한 것이다. 다. 「민법」 제40조의 규정에 의하면, 비영리사단법인의 설립자는 정관에 기명날인하여야 한다고 되어 있는바, 피청구인은 정관뿐만 아니라 발기인명단에도 발기인들이 기명날인을 하여야 하고, 발기인들이 조합원의 자격이 있는지 여부를 확인할 수 없다고 주장하나, 발기인의 총회참석 여부는 정관에 발기인이 기명날인함으로써 확인이 가능하고, 조합원의 자격 여부는 사업자등록증에 의하여 증명할 수 있으며, 발기인들의 창립총회 참석확인을 위한 서명을 받았으나 그 서명을 타이핑(typing)하는 것이 불가능할 뿐만 아니라 발기인명단에의 기명날인은 관계 법령의 요건에 없는 사항으로서 불필요한 이중규제라 할 것이고, 다만 정관에 발기인의 기명날인이 결여된 것은 청구인도 인정하고 이를 보완할 예정이므로 피청구인은 발기인들이 정관에 기명날인할 것을 조건으로 이 사건 신청을 허가하여야 한다. 라. 피청구인은 협회의 사업계획이 회원 및 그 종업원에 대한 직무능력개발교육 등 유료교육 위주로 되어 있어 영리를 목적으로 하지 않는 비영리법인의 설립취지에 부합하지 않고, 타당성 및 실현가능성도 없다고 주장하나, 직업능력개발교육 등은 유료비영리사업으로서 한국능률협회 등 다른 비영리법인에서도 최소한의 비용만을 받고 그 회원들에 대한 유료교육을 실시하고 있고, 이는 「식품위생법」 제45조제4호에 근거한 것으로 동업자조합의 설립취지에 부합하며, 유료교육을 이유로 영리사업을 한다고 할 수는 없는 점, 기존 동업자조합인 한국○○○중앙회의 정관에도 협회와 같이 관계법령에 의한 위생교육 등 각종 교육훈련과 회원의 편의도모를 위한 고용보험 및 산재보험 사무조합 운영 등의 사업을 수행하도록 되어 있는 점, 사업계획의 실현가능성은 전적으로 협회 전문경영인의 능력에 달려 있는 문제이므로 비전문가인 피청구인이 이를 판단하는 것은 부적절한 점 등을 고려할 때, 피청구인의 위 주장은 부당하다. 마. 피청구인은 협회의 기본재산이 전혀 없는 등 목적사업을 수행할 수 있는 재정적 기초가 확립되어 있지 않다고 주장하나, 비영리법인의 사업계획과 내용 및 기본재산의 금액판단은 피청구인도 인정하고 있는 바와 같이 일률적으로 정할 수 없고, 이에 근거한 적부판단은 비합리적이고 불가능할 뿐만 아니라 조합의 사무를 집행할 수 있는 사무실 등 최소한의 기본만 갖추고 있으면 나머지는 제휴나 아웃소싱을 통하여 목적사업을 충분히 수행할 수 있으며, 다른 소관청 소속 비영리법인을 설립할 때에도 재산에 관하여 이의를 제기 받은 사실이 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 피청구인이 법인설립허가요건에 관한 상담요청을 거절하였다고 주장하나, 피청구인은 청구인이 방문할 때마다 청구인에게 상세한 설명을 하였고, 청구인의 협회설립허가신청에 관하여 정관, 재산내역(기본재산, 운영자산), 2006년도 사업계획서 및 수지예산서, 임원진 구성, 창립총회회의록 등 제반사항을 검토한 결과, 다음과 같이 관련 법령에 규정된 요건을 결여하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 나. 「식품위생법」 제44조의 규정과 협회의 정관 제5조 및 제15조의 규정에 의하여 협회의 임원은 음식업 영업자만이 될 수 있음에도 임원취임예정자 8명중 청구인은 한국○○경영연구원 대표, 「음식점경영□□□ 3권」 의 공동저자로서 식품관련업종의 영업자가 아니고, 한○○을 비롯한 5인은 학원원장이나 「음식점경영□□□ 3권」 의 공동저자이며, 조○○, 홍○○만이 음식업 관련자이나 조○○은 발기인명단에도 포함되어 있지 아니하는 등 임원취임예정자들은 조합원이 아니므로 임원진의 구성이 「식품위생법」 제44조의 규정에 의한 동업자조합 설립요건을 결여하고 있다. 다. 「식품위생법」 제44조제3항의 규정에 의하면, 영업자는 조합원의 자격이 있는 자 10분의 1(20인을 초과하는 때에는 20인) 이상의 발기인이 정관을 작성하여 보건복지부장관의 설립인가를 받아 동업자조합을 설립할 수 있다고 되어 있고, 「민법」 제40조의 규정에 의하면, 사단법인의 설립자는 일정한 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다고 되어 있는바, 청구인은 권○○ 등 84명의 명단을 제출하면서 이들이 발기인이라고 주장하나, 이들이 조합원인지 여부는 당일 창립총회 참석 여부를 알 수 있는 발기인명단에 서명날인으로 입증이 가능함에도 서명날인이 전혀 되어 있지 아니하고, 발기인들의 약력에는 ‘일반음식점’으로만 기재되어 있어 이들이 조합원인지 여부를 알 수 없으며, 정관에도 기명날인이 전혀 되어 있지 아니하므로, 그들을 발기인이라고 인정할 수 있는 근거가 없다. 라. 협회의 2006년도 사업계획서에 의하면, 세부적인 추진계획 없이 일반음식점 창업자에 대한 위생교육 등 각종 교육과 회비징수 등으로 총 340억원 이상의 수입을 예상하고 있으나, 위생교육 등 각종 교육을 사업의 주목적으로 하는 것은 「식품위생법」 제44조의 규정에 의한 동업자조합의 설립취지에 적합하지 않고, 신규 설립단체로서 첫해에 약 340억원이라는 막대한 수입을 올리겠다는 추상적인 사업계획은 전혀 실현가능성이 없다고 판단된다. 마. 「보건복지부 및 그 소속청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 제4조제1항제2호의 규정에 의하면, 주무관청은 비영리법인이 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있을 경우에 한하여 법인설립허가를 할 수 있도록 되어 있는바, 협회의 재산목록에 의하면, 기본재산이 전혀 없는 상태에서 임원취임예정자 중 1인이 경영하는 학원의 사무실을 월 300만원에 임차하는 것으로 되어 있고, 운영자산도 301만원에 불과하여 회원의 편익을 위한 공동구매사업, 고용보험 등 4대 보험 및 공제회의 조합 운영 등 목적사업을 수행할 수 있는 재정적 기초가 확립되어 있지 아니하다고 판단된다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 민법 제31조 및 제32조, 제40조 식품위생법 제44조 동법 시행령 제28조 보건복지부 및 그 소속청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제3조 및 제4조 나. 판 단 (1) 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 청구인 및 피청구인이 제출한 비영리법인설립허가신청서, 법인설립허가신청서반려, 정관, 발기인명단, 창립총회회의록, 협회사업내용, 재산현황, 2006년도사업계획서, 임원취임예정자명단 등 각 사본의 내용을 종합하여 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2006. 3. 20. 피청구인에게 협회의 설립허가를 신청하였는바, 동 신청서에 첨부된 정관의 주요 내용은 다음과 같고, 발기인이나 청구인의 기명날인은 되어 있지 않다. - 다 음 - ○ 제1조(명칭) 사단법인 한국○○산업협회 ○ 제2조(목적) 본회는 회원간의 화합과 복리 및 권익을 증진하고 외식산업의 발전과 국민건강증진에 기여함을 목적으로 한다. ○ 제4조(사업) 1. 영업의 건전한 발전과 조합원 공동의 이익을 도모하는 사업 2. 회원의 영업시설의 개선에 관한 지도 3. 회원의 경영지도 4. 회원 및 그 종업원의 교육훈련과 관계법령에 의한 위생교육 5. 회원 및 그 종업원의 복지증진을 위한 사업 6. 제1호 내지 제5호의 사업의 부대사업 7. 식품위생 및 보건향상에 관한 사업과 위임 및 위탁사업 8. 회원의 편익을 도모하기 위한 공공구매사업 9. 무료직업소개소 및 외식산업연구소의 설치운영 10. 회원편익도모를 위한 고용보험·산재보험·건강보험·국민연금·공제회의 사무조합운영 11. 기타 본회의 설립목적 달성 및 회원의 권익보호를 위한 홍보·출판·전시사업과 부대사업 ○ 제5조(회원의 자격) ① 본회의 회원은 식품위생법에 의하여 일반음식점영업의 영업허가를 받고 영업을 하는 자로 한다. ② 회원의 자격은 소정의 가입서를 제출하여 승인을 받은 날로부터 회원이 된다. ○ 제15조(임원의 구성 및 자격) ① 본회는 다음 각호의 임원으로 구성한다. 1. 회장: 1인 2. 부회장: 1인 3. 전무이사: 2인 이하 4. 이사: 5인 이하 5. 감사: 2인 이하 ② 임원의 자격은 제5조의 회원 또는 외식산업전문가로 인정되는 자이어야 한다. ○ 제37조(시행일) 이 정관은 주무관청의 허가를 받은 날부터 시행한다. (나) 협회의 창립총회 회의록에는 참석한 발기인들의 서명이나 기명날인이 되어 있지 아니하며, 그 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 일시 및 장소 : 2006. 2. 13. 서울 강동구 ○○동 ○○○번지 ○ 주요 내용 - 협회 설립취지 및 사업계획 설명 - 정관 채택 - 임원 선출「임원(대표): 청구인, 임원: 한○○, 이○○, 원○○, 김○○, 조○○, 홍○○, 임원(감사): 강○○」 - 주사무소 설치(서울 강동구 ○○동 ○○○번지) - 협회의 설립인가, 법인설립등기, 조직구성 및 운영 등 사무일체의 처리를 임원대표에게 위임 (다) 협회의 발기인명단에 의하면, 권○○ 등 84명의 발기인의 성명과 주민등록번호 및 주소가 기재되어 있고, 위 권○○의 약력란에 "○○○○ 뼈감자탕"으로 기재되어 있는 것을 비롯하여 20명의 발기인은 상호가 기재되어 있으나, 나머지 발기인들의 약력란에는 "일반음식점" 또는 "한식"으로 각각 기재되어 있으며, 발기인들의 서명이나 기명날인은 되어 있지 않다. (라) 청구인은 이 사건 신청서에 협회의 임원취임예정자 8명의 성명·주민등록번호·주소 및 약력이 기재된 각 임원취임승낙서를 첨부하였는바, 그들의 성명 및 주요 약력은 다음과 같다. - 다 음 - 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 </img> (마) 협회는 2006. 1. 2. 한○○으로부터 사무실을 보증금 없이 차임 월 300만원에 2006. 2. 1.부터 2007. 1. 31.까지 임차하였고, 그 밖에 협회의 재산목록은 다음과 같다. - 다 음 - 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 </img> (바) 협회의 2006년도 사업계획서 및 수지예산서는 각각 다음과 같다. - 다 음 - 1) 2006년도 사업계획서 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 (단위: 천원) </img> 2) 2006년도 수지예산서 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 (단위 : 천원) </img> (사) 피청구인은 이 사건 신청시 제출된 서류에 대한 정관, 재산내역(기본재산, 운영자산), 2006년도 사업계획서 및 수지예산서, 임원진 구성, 창립총회회의록 등 제반사항을 검토한 결과, 「민법」 제32조(비영리법인의 설립과 허가), 「보건복지부 및 그 소속청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 제4조(설립허가), 「식품위생법」 제44조(설립) 등 관련 법령에 적합하지 아니하다는 이유로 2006. 4. 10. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였다. (2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 「민법」 제31조의 규정에 의하면, "법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다."고 규정하여 법인의 자유설립을 부정하고 있고, 동법 제32조에서 "학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다."고 규정하여 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있으며, 동법 제40조의 규정에 의하면, 사단법인의 설립자는 일정한 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다고 되어 있다. 한편 「식품위생법」 제44조 및 제50조의 규정을 종합하면, 영업자는 당해 영업의 건전한 발전을 도모함으로써 국민보건향상에 이바지하기 위하여 대통령령이 정하는 영업의 종류 또는 식품의 종류별로 법인인 동업자조합을 설립할 수 있고, 동 조합을 설립하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 조합원의 자격이 있는 자 10분의 1(20인을 초과하는 때에는 20인)이상의 발기인이 정관을 작성하여 보건복지부장관의 설립인가를 받아야 하며, 동 조합에 관하여는 동법에 규정된 것을 제외하고는 「민법」 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다고 되어 있고, 피청구인의 법인설립허가요건 등을 정한 「보건복지부 및 그 소속청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 제3조의 규정에 의하면, 민법 제32조의 규정에 의하여 법인의 설립허가를 받고자 하는 자(이하 "설립발기인"이라 한다)는 법인설립허가신청서에 설립발기인의 성명·주민등록번호·주소 및 약력을 기재한 서류, 정관, 재산목록(재단법인에 있어서는 기본재산과 운영재산으로 구분하여 기재하여야 한다) 및 그 입증서류와 출연의 신청이 있는 경우에는 그 사실을 증명하는 서류 등을 첨부하여 보건복지부장관 또는 그 소속청장에게 제출하여야 한다고 되어 있으며, 동 규칙 제4조의 규정에 의하면, 주무관청은 법인설립허가신청의 내용이 법인의 목적과 사업이 실현가능할 것, 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있을 것, 다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것의 기준에 적합할 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다고 허가요건을 정하고 있고, 그 밖에 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니한바, 이러한 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청이 정책적 판단에 따라 결정할 수 있는 재량이 있다고 할 것이어서 주무관청의 법인설립허가거부처분에 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 않고, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 합리성이 없다고 할만한 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다. (나) 위 인정사실에 의하면, 협회는 「식품위생법」 제44조의 규정이 적용되는 음식점 영업자들로 구성된 동업자조합이므로 회원은 물론 협회의 운영을 책임지는 임원 또한 음식업영업자의 자격이 있는 자만 될 수 있다고 할 것인데, 협회의 임원취임예정자 8인 중 음식점영업을 하고 있다고 보여지는 자가 1인에 불과한 점, 정관에 발기인이나 청구인의 기명날인이 되어 있지 아니하고, 창립총회 회의록에 발기인들의 서명이나 기명날인이 되어 있지 아니하며, 발기인명단이 발기인들이 회원자격이 있는 자인지 여부를 확인할 수 있게끔 작성되어 있지 아니하다는 점, 협회는 보증금 없이 월 300만원에 사무실을 임차하였고, 협회의 재산목록에는 책상·컴퓨터·복사기 등 사무집기가 기본재산으로 기재되어 있으며, 운영자산은 301만원에 불과한 상태이므로 사업계획서에 나타나 있는 바와 같이 20만명의 회원을 대상으로 하여 목적사업을 수행할 수 있을 만큼 재정적 기초가 확립되어 있다고 보기 어려운 점, 2006년도 사업계획서에 의하면 음식점창업자 및 기존영업자 8만2,000명을 대상으로 위생교육을 실시하고, 기존음식점업자 15만명을 대상으로 직무능력개발사업을 시행하며, 1만개 업소를 대상으로 식재료 및 기기의 공동구입 및 품질보증사업을 하도록 되어 있으나, 위에서 살펴 본 바와 같이 기본재산과 운영자산이 열악한 상태에서 협회가 과연 이러한 사업을 실제로 실시할 수 있는지를 알 수 있는 자료가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피청구인이 협회의 임원취임예정자들은 조합원이 아니므로 임원진의 구성이 「식품위생법」 제44조의 규정에 의한 동업자조합 설립요건을 결여하고 있고, 협회가 목적사업을 수행할 수 있는 재정적 기초가 확립되어 있지 아니하며 목적사업의 실현가능성이 없다고 판단한 것이 사실의 기초를 결하였거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 판단을 하는 과정이 불합리하다고 볼 만한 사정도 없으므로 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.