【주문】
청구인의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 사건개요
청구인은 2005. 10. 20. 현역병(카투사)으로 육군훈련소에 입영하였으나, 피청구인은 입영신체검사 및 정밀검사결과 청구인이 질병 또는 심신장애로 인하여 현역복무에 적합하지 아니하다는 이유로 2005. 10. 24. 청구인에 대하여 귀가조치를 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 학창시절 수영선수로 활동하였으며, 운동능력에 있어서 일반적인 현역병에 뒤지지 않음에도 「징병 신체검사 등 검사규칙」에서 편측고환위축에 해당하는 자를 모두 현역병으로 복무할 수 없는 4급으로 규정한 것은 명확한 이유가 없어 보이고, 피청구인이 이러한 잘못된 기준에 따라 청구인의 신체등위를 4급으로 판정하여 이 건 처분을 한 것은 부당하다.
나. 청구인은 카투사 시험에 합격하여 입대하였고, 설령 청구인이 2004년 개정규칙에 따라 4급등위자에 해당된다고 하더라도 3급등위자일 때 응시한 카투사입영모집에 합격한 이상 그 결정에 따른 처분은 존중되어야 하고, 피청구인은 청구인의 신뢰를 보호해야 한다.
다. 「징병 신체검사 등 검사규칙」(국방부령 556호) 부칙 제2항에는 이미 입영 또는 복무중인 자에 대해서는 종전 신체검사규정에 의한다고만 나와 있을 뿐, 청구인의 경우처럼 3급등위자가 아무런 신체상의 변화없이 단지 규칙의 개정에 의해 4급등위자가 될 경우 입영시 어느 규정을 적용하느냐에 대한 조문이 없으며, 전문의가 청구인이 병역의무를 현역으로 수행하는데 문제가 없다고 진단하였던 점을 고려할 때 이 건 처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 「징병 신체검사 등 검사규칙」(국방부령 556호)의 부칙 제2항에 의하면, 동 규칙 시행 전에 이미 신체검사를 받아 현역병으로 입영하였거나 공익근무요원 등 보충역으로 복무중인 사람에 대하여 행하는 병역처분변경 등을 위한 신체검사시 질병ㆍ심신장애 정도의 평가기준에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 규정되어 있는바, 이는 구 「징병 신체검사 등 검사규칙」(국방부령 428호)에서 동 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의한 병역처분에 따라 현역병 또는 방위소집으로 입영할 자에 대하여 행하는 입영신체검사와 특수전역이나 병역면제를 하기 위한 신체검사에 관하여는 최초로 병역처분을 받은 당시의 규정에 의한다고 규정했던 것과 달리 현역병 등으로 입영할 사람에 대하여 행하는 병역처분변경 등을 위한 신체검사시 새로 변경된 규정에 의하라는 취지라고 봄이 상당하므로 청구인의 주장은 이유없다.
나. 「병역법」 및 동법 시행령의 전체 취지를 살펴보더라도, 현역과 보충역의 구별은 1-4급 신체등위로 판정받은 사람 중 매년 달라지는 병력수급사정에 의하여 현역병입영대상자로 결정되었는지 여부에 달린 것이며, 이에 따라 병역처분변경을 함에 있어서도 현역병입영대상자로 신체등위가 2급 내지 4급인 사람은 그 해의 병역처분기준에 따라 병역처분을 변경하도록 되어 있는 점에 비추어 입영신체검사에서도 마찬가지로 당해의 신체검사기준에 따르는 것이 타당하다.
4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
병역법 제2조 및 제17조
동법 시행령 제25조
징병 신체검사 등 검사규칙(2004. 2. 2. 국방부령 제566호) 제11조, 제17조, 부칙 및 별표 2
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서, 병적조회, 병적기록표, 정밀신체검사판정서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 1978. 12. 28.생으로 1997. 9. 10. 신체등위 4급으로 보충역처분을 받은 후, 대학교재학사유로 입영연기처분을 받았고, 2002. 11. 11. ○○청장에게 병역처분변경을 신청하여 신체등위 3급으로 현역입영대상자처분을 받고 다시 대학교재학사유로 입영연기처분을 받았다.
(나) 청구인은 2004. 8. 19. 카투사에 지원하여 합격하였고, 2005. 10. 20. 육군훈련소에 입영하였으며, 피청구인은 입영신체검사를 거쳐 국군○○병원에 청구인에 대한 정밀신체검사를 의뢰하였다.
(다) 국군○○병원의 2005. 10. 21.자 정밀신체검사 결과에 의하면, 질병 또는 심신장애 정도(부령조항/병명)는 "국부령 556-378-가 / 우측 고환 위축"으로, 귀가여부는 "귀가대상"으로 각각 기재되어 있으며, 이에 따라 피청구인은 청구인이 우측 고환 위축의 질병으로 인하여 현역복무에 적합하지 아니하다는 이유로 2005. 10. 24. 청구인에 대하여 귀가조치를 하였다.
(라) ○○청장은 2006. 1. 9. 청구인에게 공익근무요원교육소집통지를 하였으나, 청구인은 국가고시 응시를 사유로 소집기일을 연기하였다.
(2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살펴본다.
(가) 「병역법」 제17조 및 동법 시행령 제25조에 의하면, 입영부대의 장은 현역병입영대상자가 입영한 때에는 입영한 날부터 5일 이내에 입영부대의 의료시설에서 신체검사를 하여야 하고, 입영부대 의료시설에서의 신체검사결과 귀가대상자에 해당되는 사람에 대하여는 군병원에서 정밀신체검사를 실시하여야 하며, 신체검사의 결과 질병 또는 심신장애로 인하여 현역복무에 적합하지 아니하거나 15일 이상의 치유기간이 필요하다고 인정되는 사람에 대하여는 그 질병 또는 심신장애의 정도와 치유기간(치유기간을 알 수 있는 경우에 한한다)을 명시하여 지체없이 귀가시켜야 한다고 되어 있고, 「징병 신체검사 등 검사규칙」(2004. 2. 2. 국방부령 제566호) 제11조 및 제17조에 의하면, 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 2와 같고, 다만, 현역병입영신체검사에 있어서는 별표 2에 의한 질병 또는 심신장애의 정도와 치유기간에 한하여 이를 기재하고, 신체등위는 이를 기재하지 아니한다고 되어 있으며, 동 시행규칙 별표 2에 의하면, 고환결손 또는 위축(정상크기의 1/2 이하를 위축으로 본다)은 징병신체검사 및 병역처분변경 등을 위한 신체검사일 경우, 편측일 때 4급, 양측일 때 5급으로 분류하고 있고, 동 규칙 부칙에 의하면, 동 규칙은 2004년 2월 2일부터 시행하고, 동 규칙 시행 전에 이미 신체검사를 받아 현역병으로 입영하였거나 공익근무요원·전문연구요원 또는 산업기능요원 등 보충역으로 복무중인 자에 대하여 행하는 병역처분변경 등을 위한 신체검사에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 되어 있으며, 「병역법」 제2조에 의하면, "입영"이라 함은 병역의무자가 징집ㆍ소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다고 되어 있다.
(나) 청구인은 신체등위 3급의 현역병입영대상자이고, 카투사 입영모집에 합격하였음에도 고환위축이 있다고 보아 신체등위를 4급으로 판정하여 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 관계법령에 의하면, 신체등위 3급의 현역병입영대상자라 하더라도 입영한 때에는 신체검사를 받도록 되어 있고, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 「징병 신체검사 등 검사규칙」(2004. 2. 2. 국방부령 제566호)이 시행된 후 2005. 10. 20. 육군훈련소에 입영하여 입영신체검사를 받았으므로 청구인의 입영신체검사는 동 규정에 의하여야 하고, 국군○○병원의 정밀신체검사 결과 담당군의관은 청구인이 동 시행규칙 별표 2에 규정된 "우측 고환 위축"의 질병 또는 심신장애를 가졌다는 이유로 "귀가대상"으로 판정한 사실이 인정되고, 달리 그 판정에 잘못이 있었음을 입증할 만한 객관적인 자료도 없으므로 위 판정에 따라 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.