【주문】
청구인의 청구 중 청구취지 1은 이를 기각하기로 하고, 청구취지 2는 이를 각하한다.
【이유】
1. 사건개요
피청구인이 2005. 5. 22. 실시한 제15회추가공인중개사자격시험(이하 ‘이 건 시험’이라 한다) 제1차 시험장에서 시험감독관이 시험진행 중 청구인에게 배포한 A형 문제지 및 답안지를 회수하여 B형 문제지 및 답안지로 다시 배포하면서도 시험시간을 연장하지 않았고, 피청구인은 청구인의 답안지를 채점한 후 청구인이 취득한 1차 시험 점수가 합격점수(매 과목당 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상)에 미달하였다는 이유로 2005. 7. 5. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인은 이 건 시험에서 A형 문제지 및 답안지를 배포 받아 문제를 풀고 있었는데, 시험실 감독위원 신○○ 등 2명이 시험시작 후 10-15분이 경과하여 시험지배포가 잘못되었다는 이유로 청구인이 풀던 문제지를 회수하고 B형 문제지와 답안지를 다시 교부하였는바, 회수된 시험지와 답안지에 응시번호 등이 이미 기재되어 있어 답안지 회수 등에 소요되는 시간 뿐 아니라 자신의 과실을 인정하지 않는 시험관에게 항의하는 시간 등으로 인해 상당한 시간이 경과하였고, 항의 과정에서 흥분할 수밖에 없어 이후에도 침착하게 시험을 볼 수 없어 문제를 제대로 풀지 못하였다.
나. 피청구인은 문제지형별로 문제의 배열순서만 다를 뿐 문항은 동일하다고 주장하나, 응시생의 입장에서는 문제지형별로 문제가 다르다고 생각할 수 있고, 또한 제한된 시간의 압박을 느끼면서 형태가 다른 문제지를 풀어나가는 데는 조급해질 수밖에 없었으므로, 이 건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
시험실 감독위원이 청구인에게 A형 문제지 등을 배부하였다가 B형 문제지로 다시 배부한 것은 사실이나, 감독위원의 진술에 의하면, 청구인의 주장과 같이 시험 실시 후 10-15분이 경과한 시점이 아니라 문제지 배포 중에 형별착오가 있어 바로 수정배포 조치를 취하였다고 하고 있고, 문제지 교체가 있었다고 하더라도 문제지형별로 문항 배열순서만 다를 뿐 문항 자체는 동일하므로 추가적인 시간이 필요하지 않았으며, 문제지형배포에 착오가 있었던 당사자는 청구인 이외에도 일부 있었으나 별다른 의견 없이 시험이 진행되었으므로, 이 건 문제지형 배포착오로 인하여 청구인의 시험응시에 지장을 줄 정도에 이르지는 않았다고 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없어 기각되어야 한다.
4. 이 건 청구의 행정심판 적격여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
행정심판법 제2조제1항제1호 및 제3조제1항
부동산중개업법 제8조 및 제37조의2
동법 시행령 제10조 내지 제12조, 제17조, 제41조 및 별표
건설교통부고시 제2005-46호
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 청구서, 답변서, 답안정오표, 시험감독요원확인서, 제22시험실 좌석배치표 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 이 건 시험의 1차 시험은 2과목[부동산학개론 40문제, 민법 및 민사특별법 중 부동산중개에 관련되는 규정(이하 ‘민법 및 민사특별법’이라 한다) 40문제]이고, 2차 시험은 3과목(부동산중개업법령 및 중개실무 40문제, 부동산공시에관한법령 및 부동산관련세법 40문제, 부동산공법 40문제)이며, 1차 시험에 불합격한 자의 2차 시험에 대하여는 이를 무효로 하였고, 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 피청구인은 각 과목당 40점 이상, 각 시험의 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였으며, 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었다.
(나) 청구인의 응시번호는 ○○번, 청구인이 처음 배부받은 문제지형은 A형, 수정 배부받은 문제지형은 B형이며, 청구인의 응시장소는 ○○중학교 제22시험실로 위 시험실에는 정원 35명 중 30명이 응시하여 10명이 합격하였다.
(다) ○○중학교 제22시험실 시험정감독관 신○○ 작성의 확인서에 의하면, 신○○은 1교시 시험에서 문제지배포 후 1분 이내에 문형배포에 착오가 있음을 인지하고 바로 조치하였는바, 청구인에게 피해가 없도록 직접 답안지에 수험번호ㆍ성별ㆍ형별 등을 작성해 주면서 청구인을 비롯한 몇 명의 응시생들에게 정중히 사과하였는데, 다른 응시생은 이를 쾌히 받아들였으나 청구인이 계속하여 큰 소리로 항의하다 다른 응시생이 ‘조용히 해달라’고 말하여 항의를 멈추었고, 이후 청구인은 답안지에 바로 정답을 표기하면서 종료시간에 맞추어 문제를 다 풀고 2교시에는 모든 문제를 풀고 잠을 자기까지 하였고, 2교시 후 청구인에게 이런 상황을 1교시 후 시험본부에게 보고하였다고 알리자 청구인은 ‘왜 일을 크게 확대시키냐’고 하면서 감독관들에게 큰 소리로 폭언을 했다는 취지로 기록되어 있다.
(라) ○○중학교 제22시험실 시험부감독관 오○○ 작성의 확인서에 의하면, 문제지 배포 시작 후 1분이 경과되지 않아 배포착오를 인지하고 바로 정정해서 문제지를 나눠준 후 기본적인 인적사항의 마킹을 감독관들이 해주었다는 취지로 기록되어 있다.
(마) 청구인의 답안정오표에 의하면, 청구인의 성적 및 합격여부는 다음과 같다.
(2) 청구취지 1에 대하여 살피건대, 일반적으로 거부처분에 절차상의 하자가 있어 취소하게 되면 그로써 바로 당초에 신청한 인ㆍ허가 등의 처분의 효과가 주어지는 것이 아니라 당초의 신청이 유효하게 회복하게 될 뿐이어서 행정청은 적법한 절차를 거쳐 다시 신청에 따른 인ㆍ허가 등을 할 것인지를 결정(인ㆍ허가 등의 처분 또는 거부처분)하게 될 것이다. 그러나 응시 및 그 결과에 대한 사정으로 합격여부가 결정되는 시험에 있어서는 시험과정(절차)에 대한 하자가 있었다 하더라도 시험이 종료된 이상 당해 불합격처분을 취소하여 적법한 시험과정(절차)을 거쳐 다시 합격여부를 결정하게 하는 것은 사실상 불가능하다 할 것이므로 이 경우에는 부득이 불합격처분을 유지하거나 아니면 불합격처분을 취소하고 합격처분을 하도록 하는 것 중에서 택일할 수밖에 없다 할 것이다. 따라서 시험과정상에 하자가 있는 경우에는 그 하자를 이유로 바로 불합격처분을 취소하여 합격처분을 하도록 할 것이 아니라, 당해 시험에 관련된 제반 사정을 종합적으로 고려하여 그러한 절차상의 하자가 없었다면 당해 응시자가 합격에 필요한 점수를 취득할 수 있었는지를 판단하여 불합격처분의 취소여부를 결정할 수밖에 없다 할 것이다.
위 인정사실에 의하면, 이 건 시험 중 청구인이 응시한 ○○중학교 제22시험실에서 청구인에게 처음 배포한 A형 문제지 및 답안지를 회수하여 B형 문제지 및 답안지를 다시 배포한 사실은 인정되나, 이와 같은 수정배포는 처음 문제지 및 답안지를 배포한 직후 이루어진 것으로 보이는 점, 문제지 형별로 문형배열순서는 다르나 문제의 내용이 동일하고 감독관들이 답안지의 인적사항 등을 대신 기재하여 문형수정배포로 인한 추가시간이 그리 필요하지는 않았던 것으로 보이는 점, 청구인을 제외한 응시생들이 문형수정배포에 이의한 기록이 없는 점 등을 고려하면, 이 건 수정배포로 인하여 청구인이 불합격하게 되었다고 보기는 어려우므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
(3) 청구취지 2에 대하여 살피건대, 「행정심판법」 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, 동법 제2조제1항제1호에서 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는 바, 이 건 처분으로 인하여 발생한 손해의 배상을 청구하는 것은 국가배상청구의 일종에 해당한다고 볼 것이므로 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 다투는 것은 별론으로 하고, 일정한 처분을 전제로 하여 그 처분의 취소·변경이나 이행을 구하는 것이 아니어서 「행정심판법」의 규정에 의한 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대한 청구라 할 것이므로 이 건 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구 중 청구취지 1에 대한 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 청구취지 2에 대한 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 각각 주문과 같이 의결한다.