불법형질변경지시설물철거명령취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인의 부인인 김○○이 충청북도 ○○군 ○○면 ○○리 산 124-1번지의 국유림 92만7,570평방미터 중 19만8,739평방미터에 대하여 2002. 7. 24. 국유림 대부지 권리양수허가를 받아, 청구인이 축산시설인 사슴사육용 철망을 설치하자, 이에 피청구인은 청구인이 설치한 사슴사육용 철망의 일부가 대부되지 않은 지역에 설치되었다는 이유로, 2004. 2. 11. 대부되지 않은 지역에 설치된 시설물을 철거하라는 명령(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 이 건 처분의 법적 근거로 제시한 「산림법」 제90조제11항 및 동법 시행규칙 제92조는 철거명령서 통지 일자인 2004. 2. 11. 현재 「산림법」에서 찾아 볼 수 없어 존재하지 아니한 것으로서, 법적 근거도 없이 한 이 건 처분은 위법하다. 나. 피청구인이 대부되지 않은 지역이라고 주장하는 "ㄱ"지역의 상당부분을 전 대부자인 장○○이 사용하고 있었고 장○○이 사용하고 있던 그 당시 피청구인은 위 장○○에 대하여 어떠한 제재도 하지 않았으며, 또한 피청구인은 청구인의 부인이 국유재산권리 양도ㆍ양수허가를 신청 할 당시나 그 권리양도ㆍ양수허가 당시에 장○○에게 대부되었던 지역과 장소를 알려주지 않으면서, 그냥 위 장○○이 대부받은 지역에 초지를 조성하라고 하여, 청구인은 위 장○○이 사용하던 지역에 철망을 설치한 것이다. 다. 피청구인이 이 건 처분의 근거로 초지조성현황도라고 주장하면서 청구인에게 제시한 현황도에는 측량자와 확인자의 이름이 없고, 또한 22년전 최초로 국유림을 대부받은 자들이 초지조성을 완료한 다음에 실제로 초지가 조성된 지역을 현황 측량하여 작성된 초지조성현황도가 아니므로, 피청구인은 위 현황도를 가지고 대부지역인지 아니지를 판단할 수는 없는 것이다. 라. 피청구인은 위 권리양수허가 당시에 청구인에게 대부될 국유림의 지번과 허가면적만을 알려주었을 뿐, 그 지번내에서 장○○에게 대부된 지역을 알려주지 아니하였기 때문에 청구인은 이 건 국유림중에서 어느 지역이든지 허가 받은 면적만큼만 사용하면 되는 것으로 알고 철망을 설치한 것으로, 피청구인이 전대부자에게 대부하여 준 지역을 청구인에게 알려주지 아니한 책임이 더 크다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안전 항변) 이 사건 관련 임야의 대부자는 청구인의 처인 김○○(이하 "김○○"이라 한다)이고 청구인은 단지 대부자인 김○○의 남편으로 국유림대부와 관련하여 한쪽 당사자가 아니므로 당사자적격이 없어 각하되어야 한다. (본안에 대한 답변) 가. 이 건 관련 국유림은 충청북도 ○○군 ○○면 ○○리 산124-1번지에 소재하고 있고, 동 국유림의 약 46ha가 1982. 5. 8. ○○군 고시 제37호로 초지조성지구로 지정되었는데, 1982. 8. 3. 위 고시지역 46ha중 39ha는 최초로 대부받기 위하여 신청한 국유림대부신청서에 첨부된 현황도(이하 "현황도"라 한다)상 "ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ" 등 8개 지역으로 나누어 각각 이상분외 7명에게 대부되었고, 위 대부지역 중 "ㄱ"역은 대부자인 문○○이 1992. 9. 1. 국유림 사용포기서를 제출하여, 초지조성지에서 제외되어 산림으로 환원되었고, 김○○은 위 대부지역중 "ㄱ"지역을 제외한 지역을 2002. 7. 26. 대부받아 현재 사용하고 있다. 나. "ㄱ"지역은 2002. 7. 26. 청구인의 부인이 대부권리를 양수받아 사용하기 전에 이미 문○○이 대부권리를 포기하여 1992. 9. 7. 이후 초지조성지에서 산림으로 환원된 지역으로, 김○○에게 대부된 지역이 아니므로, "ㄱ"지역에 설치된 철망은 피청구인의 허가 없이 국유림에 불법시설물을 설치한 사실이 분명하다. 다. 김○○은 처음부터 국유림을 대부받은 것이 아니고 현황도상 "ㄴ,ㄷ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅇ"지역의 약 198,739㎡는 전 대부자 장○○으로부터 대부권리를 양수받은 것으로, 국유림대부권리를 양수받으려면 허가 관청에 국유재산권리 양도ㆍ양수 허가신청서를 제출하여야 하는데, 관계 규정상 동 신청서에는 전대부자가 대부받은 지역과 면적이 표시되어 있는 현황도나 실측도를 구비서류로 하고 있지 않은 점, 피청구인은 단지 권리양수허가증 및 대부계약서를 경정하여 교부하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 국유림대부권리의 양도ㆍ양수시에 양 당사자가 서로 국유림대부에 관한 그 외의 관계 서류를 수수하여야 하며, 따라서 대부지의 위치 및 경계 등을 당사자들이 당연히 확인을 하여야 하고, 만약 당사자들이 그 지역과 경계를 확인할 수 없다면 관계기관에 관련 도면 등을 요청하여야 하는데도, 청구인은 그러한 요청을 하지도 않은 상태에서 청구인의 필요에 따라 그 경계지역을 마음대로 정하여 이 건 시설물을 설치한 것이다. 라. 청구인은 이 건 처분 당시 근거 법으로 제시하고 있는 「산림법」 제90조제11항 및 동법 시행규칙 제92조는 철거명령서 통지일자인 2004. 2. 11. 현재 존재하지 아니하는 법규로 위법하다고 주장하나, 불법시설물의 철거명령에 관한 「산림법」의 규정은 「산지관리법」(법률 제6841호 2002. 12. 30. 공포, 2003. 10. 1. 시행)의 제정으로 삭제되고, 그 규정이 「산지관리법」에서 규정하고 있는바, 새로 제정된 「산지관리법」상의 철거명령규정이 적용되기 전인 2003년 9월경에 청구인의 불법시설물이 적발되어 적발시점의 법령을 적용한 것이고, 비록 처분시점에 그 근거법규가 「산림법」에서 삭제되어 있다고 하더라도 「산지관리법」 부칙 제7조에 불법시설물철거에 대한 경과조치가 규정되어 있어 「산림법」을 적용하여도 문제가 되지 않는다. 4. 이 건 처분의 행정심판 적격 여부 및 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 행정심판법 제3조제1항 산지관리법 제44조 및 제52조제1항 동법 시행령 제52조제4항 구 산림법 시행규칙(2004. 1. 14. 농림부령 제1452호로 공포ㆍ시행되기 전의 것) 제63조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 국유림대부지 권리양도허가 공문, 국유림대부신청서, 국유림대부취소통지서, 국유림권리양도허가서, 현황도 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) ○○군청은 1982. 5. 8. 충청북도 ○○군 ○○면 ○○리 산124-1번지의 46ha를 초지조성지구로 고시(○○군 고시 제37호)하였다. (나) 이○○외 7인은 1982. 7. 7. 위 고시지역에 초지를 조성하기 위하여 「초지법」 제5조의 규정에 따라 ○○군청으로부터 초지조성허가를 받았고, 1982. 7. 24. 위 초지조성허가를 받은 자들은 위 고시지역의 국유림에 대하여 대부를 받기 위하여 초지조성허가서, 연차별 사업계획서, 위치도, 사업계획도 또는 현황도 등의 서류를 첨부하여 국유림대부신청을 ○○군수에게 하였다. (다) 위 대부신청서에 첨부된 현황도는 1982. 7. 24. ○○공사충청북도지사 ○○군출장소에서 대부지역을 구분 측량하여 발행한 것으로, ○○군청 소속의 지방축산기사보 송○○가 원본과 상위없다고 증명하고 있으며, 위 현황도에는 대부될 8개 지역(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ)이 구분되어 있고, 대부될 8개 지역의 면적이 구분구적기에 의하여 측정되어 기재되어 있다. (라) 위 고시지역 46ha중 현황도상 39ha에 해당되는 "ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ" 등 8개 지역이 1982. 8. 3. 이상분외 7인에게 각각 대부되었고, 그 대부자 및 면적은 아래와 같다. <대부자및면적내용삭제> (마) 이○○에게 대부된 "ㄱ"지역은 1987. 8. 14. 문○○으로 대부권리가 양도 되었고, 1992. 9. 1. 위 문○○은 관리의 어려움을 이유로 대부권리를 포기하여, 1993. 9. 7.자로 위 문○○에게 대부된 "ㄱ"지역의 국유림은 초지조성지에서 제외되어 산림으로 환원되었다. (바) 산림으로 환원된 "ㄱ"지역과 대부자가 장○○인 "ㄹ"지역을 제외한 "ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ" 6개지역의 대부자가 1987. 7. 8. 모두 김○○로 바뀌었고, 1992. 4. 27. 다시 김○○에서 장○○으로 바뀌었다. (사) 청구인의 부인 김○○은 1997. 10. 30. 위 지번내 대부지인 "ㄹ"지역(면적 49,610㎡)에 대한 대부권리를 장남수로부터 양도받았다. (아) 위 장○○에게 대부된 "ㄴ,ㄷ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅇ" 등 6개지역의 대부권리를 양도받기 위하여 김○○은 2002. 7. 24. 피청구인에게 대부계약서(사용허가서), 양도인의 인감증명, 양수인의 주민등록등본을 첨부하여 국유재산권리 양도ㆍ양수 허가신청서를 제출하자, 이에 피청구인은 2002. 7. 24. 아래와 같은 내용의 권리양도허가를 하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 제목 : 국유림 대부지(목축용) 권리양도 허가 </img> 1. 국유림 권리양도 허가신청서(2002. 7. 24.)호와 관련입니다. 2. 귀하께서 국유림 권리양도 신청하신 ○○군 ○○면 ○○리 산124-1번지(198.739㎡)에 대하여 산림법 제77조 및 동법시행령 제65조의2 규정에 의하여 국유림대부지(목축용)권리양도를 허가하오니 양수인은 대부계약조건 및 관계규정을 잘 지키시어 목축용 대부지 관리에 철저를 기하여 주시기 바라며. 3. 아울러 본 대부지 권리양도로 인하여 2001년 대부지 실태조사시 지적사항인 초지조성지내 잡관목 미제거 시정처분된 사항도 권리양도 되는 것이오니 당초 수대부자(장○○)에게 통보된 것과 같이 2002. 10. 31.까지 초지내 잡관목 제거 후 초류종자를 파종하시어 지적사항을 이행하시든지 또는 본 대부지의 현재상태가 사슴사육에 적지라는 초지 관련 전문기관(대학 등)의 의견서를 제출하여 주시기 바랍니다. (자) 피청구인이 발행한 2003. 7. 24.자 국유림 권리양도 허가서상에는 소재지, 지번, 면적, 대부허가면적, 용도, 대부ㆍ사용허가기간 등은 기재되어 있으나, 대부되는 지역을 알 수 있는 내용은 없다. (차) 2003. 12. 16. 위 장○○이 서명ㆍ무인한 진술서에 의하면, 청구인은 1995년부터 아래쪽에 사슴을 사육하고 있었으며, 김○○가 대부받은 사업계획서상의 지역과 현장이 일치되어 있어 사용하는데 큰 문제가 없었고, 전 대부자인 위 김○○가 사업계획서대로 설치하여 사용하던 전기목책시설이 낙후되어 있었지만 사업계획서대로 대부지 경계에 설치되어 있어서 그 경계를 쉽게 알 수 있었으며, 낙후된 그 시설을 개보수하였기 때문에 현재도 그 흔적이 남아 있고, 초지조성지역은 나무가 베어져 수령이 인접임지와 현저하게 차이가 나기 때문에, 청구인이 대부지역의 위치와 경계를 알고 있었을 것이고, 대부신청시 첨부된 현황도에 의하여 대부권리를 양도받았고 그 도면에 의하여 사업시행을 하였다고 진술하였다. (카) 피청구인은 2003. 6.경에 청구인이 현황도상 "ㄱ"의 일부지역에 사슴 사육용 철망(높이 약 3미터)을 설치하자 산림형질변경 허가도 받지 않고 철망을 설치하였다는 이유로 이 건 처분을 하였고, 이에 청구인은 2004. 3. 31. 이 건 행정심판을 제기하였다. (파) 청주지방법원은 2004. 11. 30. 청구인은 정당하게 대부받은 초치가 아닌 국유림 및 성명불상자 소유의 산림인 같은 군 ○○면 ○○리 산 54에 높이 2.7미터의 철망 759미터가량을 설치하여 정당한 사유 없이 타인의 산림에 공작물을 설치하였다고 범죄사실을 인정하고 8백원의 벌금형을 부과하였다. (2) 이 건 처분의 행정심판 적격여부에 대하여 살펴보기로 한다. (가) 「산지관리법」 제44조의 규정에 의하면, 산림청장은 산지전용허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용을 한 경우에는 그 행위를 한 자에 대하여 시설물의 철거명령을 하도록 하고 있고, 「행정심판법」 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정청의 처분에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있도록 하고 있다. (나) 피청구인은 이 사건 관련 임야의 대부자는 김○○이고 청구인은 단지 대부자인 김○○의 남편으로, 국유림대부와 관련하여 한쪽 당사자가 아니므로 당사자적격이 없어 각하되어야 한다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 피청구인은 「산지관리법」 제44조의 규정에 따라 대부자인 청구인의 처가 아니라 불법시설물을 설치한 청구인에게 그 시설물의 철거를 명하는 처분을 하였고, 따라서 청구인은 그 처분을 받은 당사자이므로 청구인이 법률상 이익이 없다는 피청구인의 주장은 이유없다. (3) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴보기로 한다. (가) 먼저, 관계법령을 살펴보면, 「산지관리법」 제44조의 규정에 의하면, 산림청장은 산지전용허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용을 한 경우에는 그 행위를 한 자에 대하여 시설물의 철거 또는 형질변경된 산지를 복구하도록 명령할 수 있으며, 「산지관리법」 제52조제1항 및 동법 시행령 제52조제4항제6호의 규정에 의하면, 위 시설물철거명령에 대한 산림청장의 권한은 그 소속기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임하도록 하고 있고, 국유림의 산지인 경우에는 국유림관리소장에게 위임하도록 하고 있고, 구「산림법 시행규칙」(청구인의 처가 국유림권리양도ㆍ양수허가신청 당시 시행되던 것) 제63조제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 국유림의 대부 또는 사용허가를 받은 자가 그 권리를 타인에게 양도하고자 할 때에는 그 권리를 승계하고자 하는 자와 연명으로, 대부승락서 또는 사용허가서사본, 승계인의 연차별 사업계획서, 승계인의 등기부등본(법인인 경우에 한한다)을 첨부하여 국유림권리양도허가신청서를 산림청장에게 제출하도록 하고 있고, 산림청장은 국유림권리양도허가서를 신청인에게 교부하도록 하고 있다. (나) 청구인은 국유재산권리양도ㆍ양수허가 당시 피청구인이 국유림의 지번과 면적만을 알려주고, 이 건 관련 국유림 중 대부되는 지역을 알려주지 아니하여 그 지역을 알지 못하였고, 또한 전 대부권리자인 장○○이 사용하던 지역을 대부지역으로 알고 그 지역에 사슴사육용 철망을 설치한 것이므로, 위 허가 당시 그 지역을 알려주지 않은 피청구인의 책임이 더 크다고 할 것이어서 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 위 인정사실 및 관계법령을 종합하여 보면, 국유재산권리양도ㆍ양수허가에 의하여 국유림 대부자가 변경되는 경우에는 당연히 전 대부자의 권리만을 승계하는 것이므로, 국유림권리양도ㆍ양수허가신청 시에 대부되는 지역을 알 수 있는 별도의 현황도를 첨부하도록 요구하고 있지 않고, 또한 국유림 권리양도 허가서상에도 그 지역을 특정할 수 있는 내용이 없는 것으로 볼 때, 국유림권리를 양도ㆍ양수하는 양 당사자가 최초에 대부자가 갖고 있는 대부지역이 표시된 도면을 양도ㆍ양수하고, 그 지역을 확인하도록 하고 있는 것으로 보여지고, 따라서 청구인의 처는 이 건 관련 국유림에 대한 양도ㆍ양수허가신청시에 피청구인에게 대부지역이 표시된 도면을 요구하지도 아니한 것으로 보이는 점, 전 대부자인 장○○은 국유림으로 환원된 지역인 "ㄱ"지역은 사용하지 않았고 목초지로 사용한 지역과 차이가 있을 뿐만 아니라 당초 사업계획서상의 지역과 현장이 일치되어 있어 대부지의 경계를 확인하여 사용하는데 큰 문제가 없었다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. (다) 그렇다면, 청구인은 국유림으로 환원된 지역인 "ㄱ"지역에 사슴용 철망을 설치한 사실이 인정되고, 이에 피청구인이 「산지관리법」 제44조의 규정에 따라 불법시설물을 설치한 청구인에게 그 시설물의 철거를 명한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.