충렬사제향예능보유자인정해제처분취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 1991. 3. 21. 피청구인으로부터 부산광역시지정 무형문화재 제5호 충렬사제향 집례 예능보유자로 인정되어 충렬사제향 무형문화재 보존ㆍ전수활동을 해 오던 중, 김△△ 등 7인이 2003. 2. 20. 피청구인에게 청구인에 대한 예능보유자 인정 해제를 요청하였고, 이에 부산광역시○○위원회 심의를 거쳐 피청구인은 청구인에 대하여 "범죄사실로 형을 확정받아 무형문화재 예능보유자로서 품위를 손상시켰을 뿐 아니라, ○○서원에서 제명처분 및 출입정지되어 무형문화재 예능보유자로서 무형문화재 기능수행 및 전수활동이 불가"하다는 이유로 2004. 10. 4. 부산광역시지정 무형문화재 예능보유자 인정해제처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 인정해제 사유를 "범죄사실(횡령)로 형을 확정 받아 무형문화재 예능보유자로서 품위를 손상 시켰음"을 들고 있으나, 청구인은 억울하게 형벌을 받았지만 이미 형집행정지처분을 받았고, 이미 형기가 종료되었으며, 형벌을 받은 다른 예능보유자는 그대로 있는데 청구인에게만 책임을 묻는 것은 형평에 맞지 않고, 무형문화재를 인정 해제할 것인가의 판단기준은 그 기능을 수행할 수 없는 것인가에 있는 것이지 품위유지 혹은 손상에 있는 것이 아니다. 나. 또한 피청구인은 인정해제사유로 "○○서원에서 제명 및 출입정지 조치되어 무형문화재 예능보유자로서 무형문화재 기능수행 및 전수활동이 불가하다"는 것을 들고 있으나, 청구인은 ○○서원에서의 제명 및 출입정지 조치가 어떤 절차로 진행ㆍ결정되었는지 모르고, 조치에 대한 집행의 공시나 결정 통보를 받은 바가 없는 불법행위로서 효력이 없다. 다. 「부산광역시 지정문화재 보호조례」 제16조제2항에 의하면, 시장은 무형문화재의 보유자가 신체 또는 정신상의 장애 등으로 인하여 당해 무형문화재의 보유자로서 적당하지 아니하다고 인정되거나 기타 특별한 사유가 있을 때에는 위원회의 심의를 거쳐 이를 해제할 수 있도록 규정하고 있는데 "기타 특별한 사유"로 청구인의 전과만을 문제 삼아 해제한 것은 ‘기타 특별한 사유’를 임의적으로 확대 해석한 것이다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 품위유지 혹은 손상이 무형문화재 인정해제여부의 판단기준이 될 수 없다고 주장하나, 무형문화재 예능보유자는 「부산광역시 지정문화재 보호조례」의 규정에 의하여 ○○위원회의 심의를 거쳐 인정되고, 지방자치단체로부터 무형문화재 보호ㆍ육성을 위한 보조금을 매월 지급 받고 있으며, 무형문화재 전승ㆍ보존활동을 한다는 점에서 공인의 성격을 가지고 있으므로, 비록 관련 규정에 적시하지 않았다고는 하나 공인으로서의 명예 및 품위유지를 위해 노력해야 한다는 점에서 청구인의 주장은 근거가 약하다. 나. 청구인은 ○○서원에서의 제명 및 출입정지 조치가 어떤 절차로 진행ㆍ결정되었는지 모르고, 조치에 대한 집행의 공시나 결정 통보를 받은 바가 없는 불법행위로서 효력이 없다고 주장하고 있으나, 청구인은 2003. 6. 26. 개최된 ○○위원회 △△위원회 심의회의에 출석하여 분과위원장의 "2002년 10월 25일 이후 충렬사에 출입을 했습니까?"라는 질문에 "안락서원 결정에 불복하기 때문에 반대를 위한 조치를 준비 중에 있습니다."라고 답변한 내용으로 볼 때, 청구인은 이미 안락서원의 제명 및 출입정지 조치에 대해 알고 있었다고 보이고, 설령 청구인이 ○○서원의 제명 및 출입정지 된 사실을 사전에 몰랐다고 하더라도, 2003. 6. 26. ○○위원회 △△위원회에서의 질문을 통해 제명 및 출입정지 사실을 인지하였음에도 불구하고, 청구인은 이후 인정해제가 결정될 때까지 안락서원의 제명 및 출입정지 조치를 시정하기 위한 어떠한 법적 대응 및 노력도 하지 않은 점으로 보아 청구인의 주장은 설득력이 없다. 다. 청구인은 청구인의 전과만을 문제 삼아 이 건 처분한 것은 「부산광역시 지정문화재 보호조례」 제16조제2항의 "기타 특별한 사유"를 임의적으로 확대 해석한 것이라고 주장하고 있으나, 청구인은 ○○서원 및 부산시유도회 본부에서 제명되어 무형문화재 예능보유자로서 활동을 전혀 할 수 없게 된 점은 기타 특별한 사유에 해당한다고 할 수 있다. 라. 특히 무형문화재의 원형보존 및 원활한 전수활동 유지를 위해 2003. 6. 26. ○○위원회 △△위원회 심의회의에서 문화재위원들이 구성원간의 단합과 화목을 강조한데 대해 청구인은 "중간에서 모함하는 사람을 설득해서 단합시킬 예정이며 저에게는 그럴 역량도 있음", "8월말까지만 시간을 주면 화합이 가능함" 등의 답변 및 약속을 하여 분과위원회에서 "2003년 9월말까지 회원들과의 화합노력 및 충실한 전수활동 여부를 확인 후 재심의"하도록 의결ㆍ통보하였으나, 화합결과가 제출되지 않았고, 2004. 3. 15. 피청구인이 ○○서원 및 청구인에게 상호 화합하도록 재차 촉구하였으나, 청구인으로부터 화합에 대한 어떠한 결과도 제출되지 않았고, 문화재보존단체인 ○○서원과 상호 화합을 위한 어떠한 노력도 보이지 않아 청구인에 대한 ○○서원의 제명 및 출입정지 조치가 계속 유지됨에 따라 피청구인은 무형문화재 보유자로서 가장 중요한 의무인 무형문화재 기능 수행 및 전수활동이 불가하다는 ○○위원회의 심의 결과를 근거로 청구인의 무형문화재 예능보유자 인정을 해제하였다. 마. 피청구인은, 청구인이 주장한 바와 같이 단순히 청구인의 범죄사실을 문제 삼아 청구인의 무형문화재 예능보유자 인정을 해제한 것이 아니라, 청구인이 충렬사제향 문화재보존단체인 ○○서원에서 제명 및 출입정지되어 무형문화재 보유자로서 가장 중요한 의무라고 할 수 있는 무형문화재 기능의 수행 및 전수활동이 불가함을 이유로 청구인의 무형문화재 예능보유자 인정을 해제한 사항이므로, 청구인의 이 건 심판청구는 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 문화재보호법 제55조 부산광역시 지정문화재 보호조례 제12조, 제16조 및 제18조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 ○○서원 청원관련 자료, ○○위원회 심의의결서, 예능보유자 인정해제통보서, 충렬사제향 예능보유자 김○○ 해제청원서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 ○○서원의 회원이던 자로서, 1991. 3. 21. 피청구인으로부터 부산광역시지정 무형문화재 제5호 충렬사제향 집례 예능보유자로 인정을 받았다. (나) ○○서원원회는 2002. 7. 23. 청구인에 대하여 우선 출입정지 2년에 처하고 유죄가 확정될 경우 별도의 의결없이 제명에 처할 것이며, 무죄가 확정되면 즉시 출입재개를 허용하는 것을 내용으로 하는 징계동의안을 의결하였고, 대법원은 2002. 10. 25. 청구인의 횡령죄 등에 대하여 2년의 징역형을 선고하였다. (다) 부산광역시 소속 ○○위원회 △△위원회의 2003. 6. 26.자 회의록 및 심의의결서에 의하면, 부산광역시 소속 ○○위원회 △△위원회는 청구인의 ○○서원 집례 지정해제 탄원과 관련하여 청구인은, 횡령죄로 징역 2년의 실형을 받고 법정 구속되어 8개월 복역 후 형집행정지로 출감하게 되었고, 유도회 부산본부와 ○○서원으로부터 제명처분을 받았다고 하나, 이는 총회를 거치지 아니하여 무효이고, 2002. 10. 25. 이후 충렬사에 출입을 하지 못하여 제향에 참석하지 못하였으나, 약 2-3개월 정도 시간을 주면 회원들과 화합을 위해 노력하겠다고 진술함에 따라 9월말까지 회원들과 화합노력 및 충실한 전수활동을 하는지 여부를 확인한 후 재심의하기로 의결하였다. (라) ○○서원은 전수활동은 화합이 이루어져 서원 출입이 허용(제명 처분 해제)되어야 전수활동을 할 수 있음에도 불구하고 청구인은 화합하려는 노력이 전혀 없었으며, 따라서 전수활동도 전혀 없었음을 회신한다는 내용의 공문을 2003. 10. 6.자로, 김○○의 기능보유 인정해제를 요청하는 탄원서를 2003. 10. 7.자로, 분규수습을 위하여 중립적 인사가 중재의 문호를 개방하고 있으나, 김○○은 현재까지 화합제의가 전혀 없었음을 회신하는 공문을 2004. 7. 8.자로 각각 피청구인에게 제출하였다. (마) 부산광역시 소속 ○○위원회 △△위원회는 2004. 4. 29. 충렬사제향 예능보유자(김○○) 인정해제 심의건과 관련하여 2004. 6. 30.까지 ○○서원과 김○○ 양측이 화합노력을 하도록 다시 한번 기회를 부여하되, 그 기간까지 상호 화합하지 않으면 이유여하를 막론하고 차기 위원회에서 해제하기로 의결하였다. (바) 부산광역시 소속 ○○위원회는 2004. 9. 6. 충렬사제향 예능보유자인 김○○(집례보유자)에 대하여 그 인정의 해제를 의결하였다. (2) 「문화재보호법」 제55조, 「부산광역시 지정문화재 보호조례」 제12조, 제16조제2항 및 제26조제1항제3호의 규정에 의하면, 시ㆍ도지사는 그 관할구역안에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있고, 부산광역시장은 ○○위원회의 심의를 거쳐 시지정무형문화재로 지정하고, 시지정무형문화재를 지정할 때에는 그 무형문화재보유자(보유단체를 포함한다)도 동시에 인정하여야 하며, 무형문화재의 보유자가 신체 또는 정신상의 장애 등으로 인하여 당해 무형문화재의 보유자로서 적당하지 아니하다고 인정되거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 ○○위원회의 심의를 거쳐 이를 해제할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 조례 제16조제2항에서 규정하고 있는 "기타 특별한 사유"라 함은 비록 동 조례에 명문규정으로 정하고 있지 아니하더라도 무형문화재보유자로서의 자격을 더 이상 인정할 수 없는 정도에 이르는 사유를 가리킨다고 보여지고, 기능보유자로서 실질적으로 그 기능을 수행할 수 없게 된 경우라면 동 조례에 규정된 특별한 사유에 포함된다고 보아야 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 충렬사제향을 주관하는 ○○서원으로부터 제명되어 ○○서원에 출입하지 못하여 사실상 제향을 할 수 없고, 무형문화재의 전승ㆍ보존을 위하여 후학들에 대한 전수교육 등을 할 수 없는 점을 고려할 때, 청구인은 기능보유자로서 실질적으로 그 기능을 수행할 수 없는 상태에 이르러 위 조례 제16조제2항에 규정된 인정해제의 특별한 사유에 해당된다고 볼 것이다. 또한 부산광역시 문화재보호위원회에서는 청구인에게 ○○서원과 청구인간에 화합할 수 있도록 하는 등 인정해제 사유를 해소시킬 수 있도록 여러 번의 기회와 상당한 시간을 주었음에도 불구하고, 청구인이 충렬사와의 화합을 위한 노력을 하였다고 볼 만한 점도 특별히 보이지 아니하는바, 피청구인이 위 사실들을 살펴 관계규정에 따라 ○○위원회의 심의를 거쳐 청구인에 대한 충렬사제향예능보유자인정을 해제한 이 건 처분에 특별한 잘못이 있어 보이지 아니하므로, 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.