【주문】
청구인의 청구를 각하한다.
【이유】
1. 사건개요
청구인은 2004. 9. 22. 재단법인 ○○문화재연구원이 의료법인 ○○의료재단의 ○○병원 신축과 관련하여 경상북도 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 177-3 및 177-9(이하 "이 건 사업예정부지"라 한다)에서 2004. 8. 3.부터 2004. 8. 20.까지 실시한 문화재 지표조사 및 시굴조사(이하 "이 건 조사"라 한다)가 잘못되었다는 이유로 피청구인에게 민원을 제기하였고, 피청구인은 2004. 9. 30. 위 사업예정부지에 대한 문화재 지표조사 및 발굴조사는 관련 전공자로 구성된 발굴전문법인인 재단법인 ○○문화재연구원에서 실시한 것으로 관련 규정 및 절차상 문제점이 없다는 회신(이하 "이 건 민원회신"이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 각각 다음과 같이 주장한다.
가. 재단법인 ○○문화재연구원이 실시한 이 건 조사가 적법하게 이루어졌는지 여부를 알기 위하여 피청구인에게 민원을 제기하였더니 피청구인은 사실관계를 확인하지도 아니하고 이 건 민원회신을 하였고, 또한 문화재 지표조사 및 시굴조사는 문화재보호법 제74조의2(문화재지표조사), 동법시행령 제59조의3 및 동법시행규칙 제59조의2(문화재지표조사와대상사업)에 의거하여 적법하게 실시되어야 함에도 불구하고 이 건 조사는 문화재보호법 제44조 및 제45조의 규정에 의거하여 위법하게 실시되었다.
나. 이 건 조사는 지표로부터 10m정도 외부의 흙으로 성토된 부분 여섯 군데를 파서 그곳에 대해서만 조사를 실시하였을 뿐이고, 성토된 곳 아래의 부분에 대하여는 조사를 실시하지 않았다며 민원을 제기한 사항에 대하여 피청구인은 사실과 전혀 다르고 부실한 이유를 들어 회신을 하였다.
다. 피청구인이 적법한 규정과 절차를 거쳐서 이 건 조사가 이루어졌다고 판단한 이 건 사업예정부지는 과거 ○○읍청사 신축부지 긴급발굴조사(경상북도지사, ○○군수,○○박물관에서 시행)과정에서 원삼국시대에서 삼국시대에 이르는 고분군에서 엄청난 매장문화재가 존재하고 있음이 확인되었던 곳이다.
라. 그럼에도 불구하고 재단법인 ○○문화재연구원이 실시한 이 건 조사는 위 사업예정부지의 성토된 부분에 대해서만 이루어지고 그 결과 피청구인에게 매장문화재가 없다고 보고하자 피청구인이 동 보고서를 근거로 위 사업예정부지에 연건평 1,500평 규모의 병원 등을 신축하여도 좋다는 의견을 관계기관에 제시한 것에 대하여 위와 같은 이유 등을 들어 적법한 재조사가 이루어질 수 있도록 민원을 제기하였는데도 사실관계 등을 확인하지 아니하고 행한 이 건 민원회신은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 각각 다음과 같이 주장 한다.
<본안 전 항변>
가. 행정심판의 대상이 되는 처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는 것이므로, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 행정심판의 대상이 아니다.
나. 그런데 이 사건은 청구외 ○○의료재단 이사장(유○○)이 문화재보호법 제44조제1항의 규정에 의거 발굴허가를 신청한 사항에 대하여 이루어진 허가였고, 발굴조사가 완료됨에 따라 피청구인이 조치한 사항에 대하여 제3자의 위치에 있는 청구인이 피청구인의 행정처분에 대하여 민원으로 이의를 제기하여 그에 대한 민원회신으로 이루어진 것이었던바, 청구인이 민원형태로 제기한 이의신청은 형식상으로 뿐만 아니라 그 실질에 있어서도 구체적인 권리행사로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법률내용의 여하를 불문하고 청구인인 학교법인 ○○학원에 연접한 지역에 대규모 병원, 영안실 및 장례예식장 등의 건립이 추진되자 이를 저지하고자 하는 것뿐으로, 이는 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 법률상 이익이 아닌 발굴허가와 관련된 행정처분에 따라 간접적이고 사실적·경제적인 이해관계를 가지는 것에 불과한 사항에 관한 청구인의 단순한 호소 내지 요청에 지나지 않는다.
다. 따라서 위와 같은 청구인의 민원형태의 이의신청에 대하여 그 사실관계를 적시하여 청구인에게 민원회신을 한 것은 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 가져오거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 청구인의 권리의무에 직접적인 변동을 일으키는 행정처분으로 볼 수 없는 사실상의 통지에 불과한 것으로서 이 건 청구는 행정심판의 제기요건을 결한 부적법한 것이므로 마땅히 각하되어야 한다.
<본안에 관한 답변>
가. 이 건 ○○병원 신축과 관련하여 사업시행자인 청구외 의료법인 ○○의료재단은 피청구인과 문화재보호법 제72조의2의 규정에 따른 문화재지표조사와 관련한 협의를 완료하고 동법 제44조제1항의 규정에 의한 발굴(시굴)허가를 신청한 사항에 대하여 피청구인은 발굴기관의 발굴수행능력 및 전문성 등을 고려하여 2004. 7. 23. 재단법인 ○○문화재연구원를 발굴기관으로 하여 발굴(시굴)허가를 하였던바, 위 발굴기관은 문화유산의 조사, 연구 등을 사업목적으로 설립되어 1997년 피청구인에게 등록된 비영리법인으로서 국가의 매장문화재 발굴업무를 대행하여 수행하고 있는 발굴전문법인으로서 이 건 사업예정부지에 대하여 2004. 8. 3.부터 2004. 8. 20.까지 이 건 조사를 하였는데, 발굴이 마무리될 시점에 발굴결과에 대하여 관계 발굴전문가를 초빙하여 지도와 평가를 받기 위한 지도위원회를 개최하는 등 충분한 검토를 거친 바 있다.
나. 청구인은 발굴조사단 및 지도위원회에서 개진된 의견을 최대한 존중하였고, 그에 따라 발굴결과에 따른 조치내용을 회신하였던 것이고, 이에 대한 청구인의 이의신청내용은 별도의 확인절차를 거칠 필요도 없이 발굴기관의 발굴조사보고서 및 지도위원회의 보고서 등 제반 서류로 충분히 확인할 수 있는 사항이었다.
다. 매장문화재 지표조사 관련규정은 문화재보호법 제74조의2, 동법시행령 제43조의3 및 동법시행규칙 제59조의2이고, 시굴조사는 발굴조사의 일부로 이와 관련된 관계규정은 주로 문화재보호법 제44조 및 제45조인데, 청구인이 지표조사 관련규정으로 제시한 문화재보호법시행령 제59조의3은 현행 법령에 있지도 않다.
라. 청구인이 민원으로 이의를 제기한 사항의 기본적인 취지가 청구인이 운영하고 있는 학교법인 ○○학원과 연접하여 건립이 추진 중인 대규모 병원과 영안실, 장례예식장이 들어서지 못하게 하는 이유 및 명분을 찾는 과정에서 이 건 사업예정부지에 대한 발굴조사결과가 청구인에게 불리하게 나오자 발굴조사가 위법하게 이루어졌느니 하면서 이의를 제기하고 있는 것뿐이고, 기본적으로 발굴조사가 합당한 법적 절차 등을 거쳐 정당하게 이루어진 사항이어서 청구인이 이의를 제기한 세부적인 사항에 대한 답변은 지양하고 핵심적인 사항에 대해서만 민원회신을 하였던 것이므로 이에 하자가 있다고도 볼 수 없는 것이다.
마. 발굴절차를 보더라도, 발굴은 지표조사→발굴조사(시굴, 전면발굴)→보존여부 결정 등의 과정을 거쳐 이루어지는데, 지표조사에서 유적 등이 있다고 판단되는 경우에는 발굴조사를 하도록 하고 발굴조사도 시굴조사와 전면발굴조사로 나누어서 절차를 이행하는바, 시굴조사는 전면발굴 이전에 유구가 분포하고 있는 범위 등을 가늠하기 위하여 전면발굴 이전에 시행하는 단계이고, 시굴조사결과 유구의 분포 상황 등이 명확할 경우에는, 그 단계에서 사업시행 여부를 결정하고, 좀더 확인이 필요하다고 인정될 경우에는 전면발굴로 이행될 수 있다.
바 이 건 사업예정부지(발굴지)의 경우 지표조사를 실시한 결과 확인된 유적은 없었으나 인근에 ○○리 ○○군 등 문화유적이 확인되는 지역임을 감안하여 이 건 사업예정지에 대하여 철저한 유구 등을 확인하고 보존대책을 마련하고자 사업시행자로 하여금 시굴조사를 실시하도록 하였던바, 시굴조사 결과 유물, 유구 및 문화층이 전혀 나타나지 않았고, 성토한 부분 아래 지역에 대하여도 시굴조사를 한 결과 대부분이 암반층인 것으로 확인되어 더 깊이 발굴을 할 수 없었던 입장이었다.
사 또한, 이 건 발굴지에 대해여 사업이 진행되는 도중에 매장문화재가 발견될 때에는 문화재보호법 제43조 및 제44조의 규정에 따라 사업을 중지하도록 하는 등 문화재 보존에 필요한 제반장치를 마련하는 등 문화재 보존과 관련하여 최선을 다하였다.
아. 청구인이 주장하는 바와 같이 이 건 사업예정부지 주변 지역은 문화유적이 산재된 지역인 점을 감안하여 지표조사에서 확인된 유구 등이 없음에도 불구하고 발굴(시굴)조사를 하도록 조치하여 성토된 부분을 제거하고 그 아래 부분에 대하여 계속하여 발굴을 시도하였으나 바로 생토암반층이 확인되었고, 또한 유구나 문화층이 확인되지 않는 등 이 건 사업예정부지가 ○○리 ○○군 등의 분포범위 내에 해당되지 않는 것으로 확인되었던 것이다.
자. 따라서 이 건 조사는 문화재 보존을 위하여 지표조사, 발굴(시굴)조사 등 적법한 절차 및 공정한 과정을 거쳐서 처리된 것인바, 청구인의 주장은 견강부회식이고, 또한 발굴허가와 관련된 직접 당사자가 아니라 단지 반사적으로 이해관계에 있는 자의 위치에서 이의를 제기한 사항에 불과하여 이의신청 내용의 기본 취지에 맞게 회신한 것뿐으로서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 이 건 청구의 행정심판 적격 여부
가. 관계법령
행정심판법 제2조제1항, 제3조
나. 판 단
(1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서, 진정서, 진정서제출에따른회신, 민원서류회신, 이의신청, 이의신청에대한회신 등 각 사본의 내용을 종합해보면 각각 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 청구외 ○○시장은 2004. 7. 3. 청구외 경상북도지사를 경유하여 피청구인에게 이 건 사업예정부지에 대하여 매장문화재 지표조사에 관한 협의를 요청하였다.
(나) 피청구인은 2004. 7. 9. 청구외 ○○시장의 협의 요청사항에 대하여 청구외 경상북도지사를 경유하여 다음과 같은 문화재 보존대책을 통보하면서 사업시행자로 하여금 이행하도록 하고 이를 확인하여 달라는 조치를 하였다.
1) 사업예정부지는 발굴(시굴)조사를 실시하고 조사결과에 따라 중요유적이 확인될 경우 그 보존방안을 피청구인과 협의하도록 함
2) 공사로 인하여 사업예정부지와 인접한 문화재 및 그 주변환경과 유물산포지 등이 훼손되지 않도록 함
3) 발굴(시굴)조사는 문화재보호법령이 정한 별도의 허가절차에 의함
(다) 청구외 ○○시장은 2004. 7. 20. 이 건 사업예정부지에 대하여 청구외 경상북도지사를 경유하여 피청구인에게 유적 발굴(시굴)조사 허가를 다음과 같이 신청하였다.
1) 조사명 : ○○병원 신축공사 예정부지 내 유적 시굴조사
2) 조사면적 : 4,402㎡
3) 조사기간 : 착수일로부터 18일간
4) 조사기관 : 재단법인 ○○문화재연구원
(라) 피청구인은 2004. 7. 23. 청구외 경상북도지사를 경유하여 청구외 ○○시장에 대하여 유적 발굴(시굴)조사 허가를 하였다.
(마) 청구외 ○○시장은 2004. 8. 10. 이 건 사업예정부지에 대하여 청구외 경상북도지사를 경유하여 피청구인에게 유적 발굴(시굴)조사를 2004. 8. 3. 착수하여 2004. 8. 20. 종료한 후 2004. 8. 27. 유적 발굴(시굴)조사 완료보고를 다음과 같이 하였다.
1) 이 건 조사지는 ○○리고분의 북동쪽 말단부에 해당하고, 구지표면은 해발 19-21m이며, 최근 ○○읍청사 신축시 나온 토사로 약 6-7m가량 성토되어 있음
2) 이 건 조사지는 ○○리고분군이 조성된 구릉의 북동쪽 사면으로 해성이암층이 확인되고, 조사결과 사업예정부지는 고분이 분포하는 구릉의 산록부분에서 평지부분으로 연결되는 평탄면이며, 성토층을 제거하면 이암풍화퇴적층이 확인되어 확인결과 고분 등의 유구가 조성되지 않았고, 주변에서 조사된 예로 볼 때 해발 20m선 아래에서는 유구가 확인되지 않았으며, 해발 18-16m선상에서는 해양토탄층이 확인됨
3) 조사결과 이 건 사업예정부지에서는 유구 또는 문화층이 확인되지 않았으므로 추진 중인 이 건 사업을 수행하여도 무방하다고 사료됨
(바) 피청구인은 2004. 9. 4. 청구외 경상북도지사를 경유하여 청구외 ○○시장에 대하여 유적 발굴(시굴)조사 완료보고에 대하여 조사결과 기록ㆍ보존을 철저히 하고 조사가 완료된 지역에 대하여는 조사단과 협의하여 처리하되, 건설공사를 시행하는 중에 매장문화재를 발견할 때에는 문화재보호법 제43조(발견신고) 및 제44조(발굴의 제한)의 규정을 준수하라는 유적 발굴(시굴)조사 완료보고에 대한 조치를 하였다.
(사) 청구인은 2004. 9. 22. 이 건 사업예정부지에 대한 문화재조사가 미흡하다는 이유로 이 건 사업예정부지에 대한 문화재조사를 다시 하여줄 것을 요청하는 민원을 제기하였고, 피청구인은 2004. 9. 30 이 건 사업예정부지에 대한 매장문화재 발굴조사는 관련 전공자로 구성된 발굴전문법인(재단법인 ○○문화재연구원)에서 실시한 것으로서 관련 규정 및 절차상 문제점이 없다는 내용으로 이 건 민원회신을 하였다.
(3) 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 동법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면, "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖의 이에 준하는 행정작용이라고 되어 있으며, 동법 제2조제1항제2호의 규정에 의하면, "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 되어 있는바, 이 건 문화재 발굴조사와 관련하여 제3자인 청구인이 제기한 민원에 대하여 한 피청구인의 이 건 민원회신은 그 자체만으로 청구인의 구체적인 권리?의무에 직접적인 변동을 초래하는 법집행행위로서의 처분으로 볼 수 없으므로, 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 다투는 것이 아닌 이 건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.