제46회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 2004. 2. 22. 제46회 사법시험 제1차 시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에 응시하였고, 피청구인은 "정답가안"에서 민법 1책형 36번(3책형 30번) 및 민법 1책형 37번(3책형 37번) 문제의 정답을 각각 "③번"으로 발표하였으며, 2004. 3. 10. 및 2004. 3. 17. 두 차례에 걸쳐 위 문제에 대하여 제기된 이의를 심사한 결과 동 이의제기가 이유 없다는 결정을 하였고, 이에 따라 채점한 결과 청구인의 점수(총점 287.00점, 평균 82.00점)가 합격점수(총점 290.5점, 평균 83.00점)에 미달한다는 이유로 2004. 5. 1. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 나. 이 건 시험은 모두 5과목이고 그 중 헌법, 민법, 형법은 필수과목이고, 1과목은 선택과목이며, 나머지 1과목은 어학과목(사법시험법 제9조제1항 및 제2항과 동법시행령 제4조제3항 및 제4항에 의한 영어과목으로서 토익, 텝스, 토플 등에서 취득한 성적으로 대체함)이다. 다. 선택과목의 만점은 필수과목 만점의 5할, 총점은 350점 만점으로 하고, 합격자 결정은 매 과목 4할 이상, 전 과목 총 6할 이상 득점한 자 중에서 각 과목 취득점수를 합산한 총점수에 의한 고득점 순으로 하였는데, 피청구인은 이 건 시험에서 총점수 290.5점을 합격점수로 사정하여 합격점수 이상인 응시자에게는 합격처분을, 그 미만인 응시자에게는 불합격처분을 하였다. 라. 이 건 시험은 각 문항당 제시된 5개의 답항 중에서 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 주의사항과 답안지 기재 및 표기요령에 의하면, 응시자는 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어 있다. 마. 청구인의 응시번호 및 시험성적은 다음과 같다. - 다 음 - 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 </img> 2. 이 건 시험에 있어서 시험문제의 적법여부에 대한 판단 가. 전반적인 판단기준 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것인데, 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난도는 유지되어야 할 필요가 있는 관계로 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 남용ㆍ일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다. 나아가, 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다. 그러므로, 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로써 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 나. 각 문제에 대한 적법여부 판단 <각 문제 및 적법여부 내용삭제> 3. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 이의를 제기하고 있는 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없다는 점에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 위법ㆍ부당한 처분이라 할 수 없을 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.