제39회공인회계사제1차시험불합격처분취소청구

청구인들의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인들은 2004. 2. 29. 실시된 제39회 공인회계사 제1차시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에 응시한 자들로서, 피청구인은 2004. 4. 23. 청구인들 중 일부는 취득한 각각의 평균점수(59.58 또는 59.16)가 합격점수(평균 60.00)에 미달한다는 이유로, 나머지 일부는 취득한 각각의 평균점수가 합격점수 요건을 충족하였으나 세법개론 과목이 과락 기준치인 40점에 미달한다는 이유로 각각 청구인들에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이나 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되어 있는 것이므로 그 재량권의 행사가 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다고 할 것이고, 또한 출제자로서는 응시자의 일반적인 수준에 맞춰 응시자로 하여금 그 출제의도가 분명히 인식되도록 엄밀하고 객관적으로 출제를 하여야 하는 것이 바람직하다 할 것이며, 그 출제의도조차 파악되지 않는다거나 출제자의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제는 객관식 문제로서의 타당성을 상실한다고 할 것이고, 응시자의 실력측정과 관계없는 필요이상의 함정을 만들거나 정답의 추론에 혼선을 가져오는 문제를 출제하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 시험의 경우 출제자가 아래 주장에서 살펴보는 바와 같이 출제재량권의 범위를 넘어 명백히 잘못된 문제를 출제함으로써 채점과 청구인들의 당락에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 건 시험의 출제나 채점은 위법하게 이루어졌고 나아가 이러한 위법한 출제와 채점을 바탕으로 피청구인이 청구인들에 대하여 한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 나. 상법 문제[1책형 1번 문제(2책형 33번 문제)]의 위법ㆍ부당성 (1) 피청구인은 이 건 상법 문제인 "상법상의 상인이 아닌 것"으로 ①번(타인 명의로 부동산 임대업을 하는 자)을 정답으로 처리하였으나 위 ①번도 "상법상의 상인"에 해당되므로 이 건 상법 문제에는 정답이 없다. (2) 상법은 상인을 당연상인(상법 제4조)과 의제상인(상법 제5조)으로 구분하고, 의제상인은 다시 상법 제5조제1항(점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다)의 상인과 동조제2항(회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다)의 상인으로 구분하고 있고, 당연상인은 "자기명의로 상행위를 하는 자"로 규정되어 있는데, 국내 상법학자들은 "자기명의"란 자기가 그 상행위에서 생기는 권리의무의 법적인 귀속주체가 됨을 뜻한다고 보고 있고 이는 상행위를 하는 경우 형식적인 명의인이 누구인지와는 상관없이 그 상행위로 인한 실질적인 권리의무의 귀속주체가 상인이 되는 것으로, 결국 권리의무의 주체가 되는 명의인은 상행위로 인한 권리의무의 주체인 실질적인 영업자를 말하므로 행정관청에 대한 신고명의인이나 납세명의인과는 반드시 일치할 필요가 없다고 보고 있으며, 또한 위 규정상의 "자기명의"는 타인명의로 영업을 하는 경우의 "명의인"과 구별된다고 보고 있어 상법 제24조의 규정에 의한 명의대여가 있는 경우에도 영업에서 발생하는 권리의무의 귀속주체인 명의차용자가 상인이 되는 것이다. (3) 즉, 이 건 상법 문제의 답항 중 피청구인이 정답으로 결정한 ①번은 "타인명의를 사용하여 기본적 상행위로서 상법 제46조제2호에 규정된 부동산의 임대를 영업으로 하는 자"이므로 이러한 경우 상거래로 인한 권리의무는 귀속주체인 임대업자에게 귀속된다 할 것이므로 위 ①번의 임대업자는 명백히 상법 제4조에서 정한 당연상인에 해당된다고 보아야 할 것이고, 물론 위 ①번의 내용 중에 임대업자가 타인으로부터 명의를 차용하였다는 부분은 없으나 임대업자가 타인의 허락을 받고 타인명의로 부동산 임대업을 하는 경우라면 임대업자는 상법 제24조에서 정한 명의차용인에 해당하고 명의자는 명의대여자로서 명의차용인의 영업과 관련된 권리의무의 귀속주체가 아님에도 불구하고 법률의 규정에 따라 임대업자의 거래상대방에게 임대업자와 연대하여 책임을 부담하여야 한다. 다. 세법개론 문제[1책형 33번 문제(2책형 31번 문제)]의 위법ㆍ부당성 (1) 피청구인은 이 건 세법개론 문제의 정답으로 ⑤번으로 처리하였으나 위 ⑤번은 정답이 될 수 없고, 남은 ①번부터 ④번까지의 경우도 정답이 될 수 없으므로 위 문제는 정답이 없는 경우에 해당된다. (2) 이 건 세법개론 문제의 출제자는 2004년 제1기(2004년 1월 1일 ～ 6월 30일) 부가가치세 확정신고를 위한 자료를 제시하고 2004년 제1기 부가가치세 확정신고시 차감납부할 세액을 묻고 있으므로 위 문제에서 명시적으로 응시생들에게 2004년 현재 적용되는 관련법규에 따라 문제를 풀도록 요구하고 있는 바, 관련법규를 토대로 이 건 문제가 요구한 2004년 제1기 부가가치세 확정신고시 차감납부할 세액을 구하는 풀이과정은 아래와 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 </img> 따라서 위 문제상 부가가치세법상 간이과세자에 해당하는 갑씨가 2004년 제1기(2004년 1월 1일 ～ 6월 30일) 부가가치세 확정신고시 차감납부할 세액은 금 180,000원이며 위 문제에서 제시된 5개의 답항중 이 금액은 존재하지 않으므로 위 문제는 정답이 없는 문제라고 할 것이다. (3) 더욱이 이 건 세법개론 문제의 자료에 제시된 "(5) 제1기 예정신고시 60,000원의 부가가치세를 납부한 바 있다"는 것은 올바르지 않은 내용으로서 2003. 12. 31.까지 시행된 개정전 부가가치세법은 제27조제1항에서 제4항까지 간이과세자의 예정신고 및 납부에 관해 규정하고 있었으나 위 규정들은 2003. 12. 31. 부가가치세법 개정시 삭제되었고, 이에 따라 2004. 1. 1. 개시되는 과세기간부터 간이과세자는 예정신고 및 납부를 할 수 없으며 마찬가지로 사업장 관할세무서장도 간이과세자의 예정신고를 수리하거나 납부를 받을 수 없어 간이과세자가 2004년 예정신고액을 납부한다는 것은 성립자체가 불가능한바, 피청구인이 이 건 문제의 정답으로 정한 ⑤번의 금액도 정답이 될 수 없으므로 이 건 세법개론 문제는 피청구인이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 출제한 문제라고 보아야 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 상법문제에 대한 검토("타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"의 해석) (1) "타인명의"가 "타인의 성명"으로 해석이 가능한지에 관하여 이 건 상법문제는 "상인"의 개념을 묻는 것이므로 답항 ① 지문상의 "명의"의 의미는 상인개념을 규정하고 있는 상법 제4조에 입각하여 해석해야 하는데 상법 제4조의 "자기명의"는 청구인도 인정하고 있듯이 "자신의 성명"이 아니라 "자기가 그 상행위에서 생기는 권리의무의 법적인 귀속주체가 됨"을 뜻하고 그렇다면 "타인명의"는 "타인의 성명"이 아니라 "상행위로 인한 권리의무가 타인에게 귀속됨"이라는 의미로 해석하는 것이 문제의 취지에 부합되며, 또한 이 건 상법문제의 답항 ②,③,④,⑤의 지문을 보면 "자기명의"로 한다는 것이 명시되어 있거나 상인성에 의문이 없는 회사로 구성되어 있고, 청구인 주장대로 한다면 해석의 일관성상 위 "자기명의"도 "자기의 성명"으로 해석하여야 하는데 이 경우 권리의무의 귀속주체는 자기일 수도 있고 타인일 수도 있으므로 답항 ②,③,④,⑤도 상인이 아닐 수도 있다는 결론에 도달하게 되고 이런 점을 고려하지 아니하고 모든 답항이 상인이기 때문에 정답이 없다는 청구인의 주장이 타당하기 위해서는 답항 ①과 답항 ②,③,④,⑤에서의 명의를 서로 다른 의미로 해석하여야 하는데 동일한 문제에서 다른 지문상의 자기 "명의"는 권리의무의 귀속주체로 읽고 반대개념인 타인 "명의"는 성명으로 읽는 것은 무리이며, 설령 그렇게 읽을 수 있다고 하더라도 지문의 "타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"는 "타인의 성명으로 부동산 임대업을 하는 자"라는 의미인데 이럴 경우 "자기명의"로 하는지가 언급되어 있지 않으므로 역시 정답이 될 수 없는데 "타인의 성명으로 부동산임대업을 하지만 타인이 권리의무의 귀속주체가 되는 경우"에만 상인이 아닌 것이므로 지문상의 "타인명의"를 타인이 권리의무의 귀속주체가 된다는 뜻으로 읽는 경우에는 말할 것도 없고 타인의 성명으로 읽더라도 이 건 정답에는 변함이 없다. (2) 명의차용자로 해석가능한지 여부 가) "타인명의"에서의 명의가 명의대여관계의 "명의"와 동일한 의미인지에 관하여 상인개념을 규정한 상법 제4조와 명의대여를 규정한 상법 제24조를 비교해 보면, 상법 제4조에서의 "명의"는 "권리의무의 귀속주체"라는 의미로 사용하고 있고, 상법 제24조에서는 "명의"라는 용어를 사용하지 아니하고 대신 "성명 또는 상호"라는 용어를 사용하여 엄격하게 구분하고 있는 바, 만일 이 건 상법문제 답항 ①에서 "타인을 명의인으로 하여 부동산임대업을 하는 자" 또는 "타인의 성명 또는 상호를 사용하여 부동산임대업을 하는 자"라고 하였으면 이 설문은 상법 제24조에서 말하는 명의대여로 해석될 수 있으므로 청구인들이 주장하는 바와 같이 그는 상인에 해당될 여지가 있으나 위에서 살펴본 바와 같이 "타인명의"는 상법 제4조에서 말하는 "자기명의"와 반대개념으로서 "타인을 권리의무의 귀속주체"로 하는 것을 말하므로 이를 정당한 근거 없이 "타인의 성명 또는 상호"로 해석할 수 없으며, 이 건 상법문제 지문상에서도 상인개념 이외에 명의대여관계를 암시하는 부분은 전혀 찾아 볼 수 없고, 상법 제24조의 명의대여가 성립하려면 그 타인의 사용허락을 얻거나 묵인 하에서 이를 사용해야 하는데 청구인들도 인정하듯이 이 건 상법문제 답항 ①에서는 이러한 사용허락을 얻고 하였다는 아무런 언급도 없으므로 타인명의를 상법 제24조의 명의대여로 확대해석하는 것은 무리한 해석이다. 나) 명의차용과 상인성과의 관계 청구인들은 상법 제24조의 명의대여의 경우에는 명의차용인만이 상인이 되기 때문에 답항 ①에서 "타인명의로 부동산임대업을 하는 자"는 명의차용인으로 상인에 해당한다고 주장하고 있는데 상법 제24조의 명의대여의 경우에 명의대여 당사자의 상인성 요부에 관해서는 대법원판례는 명의차용자가 상인임을 요하지 않는다고 하는 입장을 취하고 있으며(비요건설), 명의차용자가 상인임을 요한다고 하는 견해(요건설, 손주찬)가 있는 바, 명의차용자의 상인성 여부를 결정함에 있어서 청구인들의 주장과 같이 명의대여가 있으면 바로 명의차용인이 상인이라고 볼 수는 없으며, 명의대여당사자의 상인성 요부에 관한 판례와 학설의 견해에 따라서 그 결론이 달라질 수 있어 명인차용인의 상인성 여부는 명의대여와 직접적인 관련이 없이 명의차용인이 상법 제4조의 요건에 부합하는지, 즉 자신이 권리의무의 귀속주체로서 활동을 하였는가 여부에 의하여 결정되어야 할 개념이므로 명의차용자가 명의대여자의 성명 또는 상호(즉 타인의 성명 또는 상호)를 사용하여 부동산임대업을 하였더라도 명의차용자는 명의대여자의 지배인 혹은 상업사용인에 불과하고 명의대여자가 영업주인 경우라면 명의차용자는 상인이 될 수 없는데 이는 이 경우에도 판례와 같이 비요건설을 취하면 명의대여관계가 성립될 수 있기 때문이다. 나. 이 건 세법개론 문제에 대한 검토(부가가치세법상 예정신고제도 폐지에 관하여) (1) 공인회계사 시험에서의 세법개론 과목의 목적은 수험생들이 현행 세법을 제대로 이해하고 있는가를 테스트하는 것도 있지만 수험생들이 세법의 기본논리를 이해하고 있는가를 테스트하는 것 또한 포함되는 바, 즉 이 건 세법개론 문제는 현행 세법의 이해정도를 알아보는 동시에 수험생들이 일반적인 세법의 기본구조를 이해하고 있는가를 알아보는 두 가지 출제의도를 갖고 있고 따라서 문제에 주어진 자료를 이용하면 정답(⑤번)이 나오는 경우에는 그 답을 정답으로 하는 것이 타당하며, 즉 이 건 문제의 자료에서 "(5) 제1기 예정신고시 60.000원의 부가가치세를 납부한 바 있다"라는 표현이 문제에 명확하게 포함되어 있으므로 이를 차감한 후의 금액을 확정신고시 납부할 부가가치세로 보아야 하고, 만약 예정신고시 납부한 부가가치세를 차감하지 않은 후의 금액(180,000원)이 보기 문항에 있다면, 일부 혼란의 여지가 있을 수 있으므로 이 금액도 정답으로 인정하는 것을 고려해 볼 수 있겠으나 이 건 문제의 경우에는 "180,000원"이 보기에 없으므로 정답은 "⑤ 120,000원"만이 존재하게 된다. (2) 세법상 간이과세자가 예정신고를 할 필요가 없음에도 불구하고 예정신고를 하고 세액을 납부한 경우 과오납 금액에 대하여 별도의 환급신청을 하는 것이 원칙이나 실무상 세무서에서는 확정신고시 납부할 세액에서 공제하고 납부하도록 하는 것이 일반적이므로 실무적인 측면에서도 이 건 세법개론 문제는 별다른 논란이 있을 수 없다. 다. 객관식 문제의 출제에 있어서 문항의 일부 용어 표현이 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현이 사용되었다고 하더라도 평균수준의 수험생이 문항이나 답항의 종합분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는데 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 그 출제나 채점에 어떤 위법ㆍ부당한 사유가 있다고 볼 수는 없는 것이고, 더욱이 객관식 문제에 있어 해석에 따라 답이 될 수 있는 항목이 여러 개인 경우가 아니라 단지 답이 될 수 있는 항목은 1개뿐인 것으로 제시되어 있는 경우에는 문항의 일부용어표현이 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현이 사용되었다고 하더라도 출제오류라고 할 수는 없으며, 분명한 정답이 있는 문제를 "정답 없음"으로 처리한다면 정답을 선택한 수험생에 대하여 형평성 문제가 야기될 수 있고, 결국 이 건 문제들은 골라야 하는 답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있는 바 상법 및 세법의 기초개념을 충실히 이해하고 있는 수험생들이라면 충분히 제시된 정답을 고를 수 있는 문제들이므로 청구인들의 주장은 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 공인회계사법 제5조, 제52조제3항 공인회계사법시행령 제2조, 제3조, 제6조제1항, 제38조제6항 상법 제4조, 제5조, 제24조, 제46조 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제27조제1항 내지 제4항 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정된 것) 제26조, 제27조, 부칙 제1조, 제8조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 2004년도 제39회 공인회계사 제1차시험 답안지, 시험문제지, 감정의견서, 이의제기문제에 대한 출제위원검토의견서, 행정심판청구에 대한 출제위원 검토의견서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인들은 2004. 2. 29. 실시된 제39회 공인회계사 제1차 시험에 응시하였으며, 공인회계사 1차 시험은 총 6과목이고, 각 과목당 40문제, 1문제당 2.5점, 과목당 100점 만점이다. (나) 청구인들이 다투고 있는 첫째 문항은 상법 1책형 1번 문제(2책형 33번 문제)로 아래와 같고, 피청구인은 ①번을 정답으로 하였으나, 청구인들은 "정답없음"으로 주장하고 있다. 문 1. 다음 중 상법상의 상인이 아닌 것은？ ① 타인명의로 부동산 임대업을 하는 자 ② 출자금 총액이 1,000만원 미만인 합자회사 ③ 상행위 이외의 영리사업을 목적으로 하는 회사 ④ 부모의 동의 없이 자기 명의로 광고주선업을 하는 18세의 고등학생 ⑤ 모텔을 짓고 자기명의로 숙박업을 하는 자 (다) 청구인들이 다투고 있는 둘째 문항은 세법개론 1책형 33번 문제(2책형 31번 문제)로 아래와 같고, 피청구인은 ⑤번을 정답으로 하였으나, 청구인들은 "정답없음"으로 주장하고 있다. 문 33. 소매업을 영위하는 갑씨는 부가가치세법상 간이과세자에 해당한다. 다음은 2004년 제1기(2004년 1월 1일 ～ 6월 30일) 부가가치세 확정신고를 위한 자료이다. <삭제> (라) 피청구인은 2004. 4. 23. 청구인들 중 일부는 취득한 각각의 평균점수(59.58 또는 59.16)가 합격점수(평균 60.00)에 미달한다는 이유로, 나머지 일부는 취득한 각각의 평균점수가 합격점수 요건을 충족하였으나 세법개론 과목이 과락 기준치인 40점에 미달한다는 이유로 각각 청구인들에 대하여 이 건 처분을 하였다. (마) 청구인들 중 이○○, 정○○, 임○○, 송○○, 선○○, 김○○, 조○○, 김△△, 박○○, 김□□, 김◎◎, 양○○, 전○○, 양△△, 강○○ 이상 15인은 평균점수가 59.58점으로서 상법 또는 세법개론 중 1문제가 정답으로 처리되면 합격되고, 청구인들 중 송○○, 박○○, 박△△, 임○○, 노○○, 박○○ 이상 6인은 평균점수가 59.58점으로서 상법 1문제가 정답으로 처리되어야 합격되며, 청구인들 중 김○○(평균 62.50점), 한○○(평균 64.16점), 신○○, 남○○, 서○○(이상 3인 평균 59.58점), 정○○(평균 62.50점), 김○○(평균 60.83점), 이○○(평균 61.66점), 김○○(평균 68.75점), 성○○(평균 60.41점), 조○○(평균 60.00점) 이상 11인은 세법개론 1문제가 정답으로 처리되어야 합격되고, 청구인들 중 이○○, 한○○, 박○○(이상 3인 평균 59.16점) 이상 3인은 상법 및 세법개론 문제가 모두 정답으로 처리되어야 합격된다. (바) 국무총리행정심판위원회에서 2004. 11. 23. 청구인측 및 피청구인측에게 확인한 결과, 위 (가)목 내지 (마)목에 해당하는 기초적인 사실관계에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. (사) 국무총리행정심판위원회에서 상법분야의 대학교수에게 이 건 상법 문제에 대하여 의견을 조회한 결과 다음과 같다. 1) 제1 교수의 감정의견 가) 이 건 상법문제의 핵심적인 내용은 "타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"가 상법상의 상인인지 여부인바, 우리 상법상 상인에는 당연상인(상법 제4조)과 의제상인(상법 제5조)이 있는데, "타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"가 우리 상법상 상인인지 여부는 상법 제4조의 당연상인인지 여부에 관한 문제라고 볼 수 있다. 우리 상법 제4조에서 당연상인은 「자기명의로 상행위를 하는 자」인데, 부동산 임대업은 상법 제46조제2호에 해당하는 상행위이므로 의문의 여지가 없으나, 문제에서의 "타인명의"가 상법 제4조에서 말하는 "자기명의"에 해당되는지 여부가 문제된다고 볼 수 있다. 나) 상법 제4조에서의 "자기명의"는 「자기가 그 (상)행위에서 생기는 권리의무의 귀속의 주체가 된다」는 뜻으로, 이는 「자기의 계산으로」(상법 제17조 등 참조)ㆍ「영업행위의 담당자」ㆍ「기업소유자」ㆍ「행정관청에 대한 신고명의인이나 납세명의인」등과 구별된다고 하겠다. 또한 상법 제4조에서의 "자기명의"는 상법 제24조의 명의대여에서 타인의 "명의"(성명 또는 상호)와 구별된다고 본다. 다) 이 건 문제는 상인인지 여부를 묻는 문제로서 지문에서 "자기명의" 또는 "타인명의"를 사용하고 있는데, 이의 의미는 "자기명의"는 「자기가 그 (상)행위에서 생기는 권리의무의 귀속의 주체가 되는 것」으로 보아야 하고, "타인명의"는 「타인이 그 (상)행위에서 생기는 권리의무의 귀속의 주체가 되는 것」으로 보아야 할 것으로 사료된다. 이와 같이 볼 때 "타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"는 타인이 상인이고, 임대업을 하는 자는 타인의 대리인 등의 지위에서 영업행위의 담당자에 불과하므로 상인이 될 수 없다고 본다. 따라서 "타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"는 우리 상법상 상인이 될 수 없는 점에서 이는 정답이 된다고 볼 수 있다. 라) 이 때의 "타인명의"를 상법 제24조의 경우와 같은 「타인의 성명 또는 상호」로 보고 임대업을 하는 자가 그 (상)행위에서 발생하는 권리의무의 귀속의 주체가 된다고 볼 수 있는 여지도 있지 않느냐는 점에 대하여는, 이 때 "타인명의"를 다른 지문에 나타난 "자기명의"와 비교하여 볼 때 「권리의무의 귀속의 주체」가 아니라 단지 타인의 「성명 또는 상호」로 보는 것은 그 문언에서 보거나 통일적인 해석에서 볼 때 무리라고 생각되며, 이 경우 권리의무귀속의 주체를 언제나 임대업을 하는 자로 단정하는 것도 무리라고 본다. 2) 제2 교수의 감정의견 가) 상법은 제4조에서 당연상인이란 ‘자기명의로 상행위를 하는 자’라고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 「자기명의」라는 뜻은 자기가 그 상행위에서 생기는 권리ㆍ의무의 귀속의 주체가 된다는 뜻이다. 따라서 이러한 자기명의는 ‘자기의 계산으로 영업행위를 담당하는 자’,‘기업의 소유자나 기업위험을 부담하는 자’ 또는 ‘행정관청에 대한 신고명의인이나 납세명의인’과 구별되는 개념이다. 또한 자기명의는 타인의 명의로 영업하는 경우에 그 명의인과 구별된다. 따라서 상법 제24조의 명의대여가 있는 경우에 명의대여자는 상인이 되지 못하고 명의차용자가 상인이 된다. 왜냐하면 이 경우에 명의차용자만이 영업에서 발생하는 권리ㆍ의무의 주체가 되기 때문이다. 나) 상인개념을 규정한 상법 제4조와 명의대여를 규정한 상법 제24조를 비교해 보면, 상법 제4조에서의 ‘명의’는 ‘권리의무의 귀속주체’라는 의미로 사용하고 있고, 상법 제24조에서는 ‘명의’라는 용어를 사용하지 않고 대신 ‘성명 또는 상호’라는 용어를 사용하여 구분하고 있다. 이와 관련하여 피청구인은 본 건 상법문제 답항 ①이 ‘타인을 명의인으로 하여 부동산임대업을 하는 자’ 또는 ‘타인의 성명 또는 상호를 사용하여 부동산임대업을 하는 자’라고 하여야만 상법 제24조의 명의대여로 해석될 수 있다고 주장하고 있으나, ‘타인명의로 부동산임대업을 하는 자’라고 하면 수험생의 입장에서 볼 때 ‘타인을 명의인으로 하여 부동산임대업을 하는 자’라고 해석하는 것이 일반적이라고 볼 수 있다. 다) 피청구인은 ‘타인명의’는 상법 제4조에서 말하는 ‘자기명의’와 반대개념으로서 ‘타인을 권리의무의 귀속주체’로 하는 것을 말하므로 이를 정당한 근거없이 ‘타인의 성명 또는 상호’로 해석할 수 없으며, 지문상에서도 상인개념 이외에 명의대여관계를 암시하는 부분은 전혀 찾아볼 수 없고, 상법 제24조의 명의대여가 성립하기 위한 조건으로 그 타인의 사용허락을 받았거나 타인의 묵인이 있었다는 아무런 언급이 없으므로 타인명의를 상법 제24조의 명의대여로 확대해석하는 것은 무리라고 주장하고 있으나, 이는 출제자의 의도일 뿐 일반적인 문구해석으로서는 명의대여관계가 존재하는 것으로 해석할 여지가 있다고 보겠다. 라) 피청구인이 인용하고 있는 명의대여당사자의 상인성 요부에 관한 판례와 학설의 견해는 수험생의 입장에서 소화하기를 기대하는 것은 무리라고 판단되며, 출제자의 의도를 뒷받침하기 위하여 무리하게 주장될 수 있는 하나의 의견으로 보여진다. 3) 제3 교수의 감정의견 가) 문제의 지문에서 ‘타인명의’라 함은 상법 제4조의 ‘자기명의’에 대(對)하는 개념이다. 우리 상법 제4조는 자기명의로 상행위를 하는 자는 당연상인으로 한다고 규정한다. 여기서 ‘자기명의’로 라는 것은 그 행위로부터 생기는 권리의무의 주체가 된다는 뜻이며, 이 점에 대하여는 청구인도 동일하게 인식하고 있다. 그렇다면 결국 감정의뢰된 사안에서 지문 ①의 ‘타인명의로 부동산 임대업을 하는 자’ 라고 하는 것은 ‘타인이 부동산 임대업으로 인하여 생기는 권리의무의 귀속주체가 되는 조건 또는 전제하에 부동산 임대업을 하는 자’라는 뜻으로 여기에서의 상인은 당연히 ‘타인’이 된다. 나) 청구인은 이 건 지문①의 ‘타인명의로 부동산 임대업을 하는 자’를 ‘타인명의를 사용하여 기본적 상행위로서 상법 제46조제2호에 규정된 부동산의 임대를 영업으로 하는 자’로 새기고 있다. 이와 함께 청구인은 상법 제24조[명의대여자의 책임]에 대하여 언급하고 있으며 이에 대하여 잘 못 이해하고 있는 점은 없다. 문제는 청구인이 지문①의 ‘타인명의’를 상법 제4조의 ‘자기명의’에 대응하는 개념으로 이해하지 아니하고, ‘타인의 이름만 빌렸을 뿐’이라고 해석하고 있는데서 비롯한다. 즉 지문①의 부동산 임대업을 하는 자를 스스로가 부동산임대와 관련한 법률행위의 귀속주체가 되려는 자로 보고 있는 것이다. 그러나 지문①에서 부동산임대업자가 타인의 성명이나 상호만 빌렸을 뿐이라고 해석할 근거는 어디에도 보이지 아니하고, 오히려 지문①과 함께 나열된 다른 지문이 상법 제4조의 ‘명의’ 개념 즉 권리의무의 귀속주체의 개념으로 ‘명의’라는 말을 사용하고 있는 것을 볼 때, 오로지 지문①의 ‘명의’만 상법 제24조의 ‘명의’ 개념이라고 해석하는 것은 부자연스러우며, 지문①의 ‘명의’ 역시 다른 지문의 ‘명의’와 같은 의미 즉 권리귀속주체의 뜻인 것으로 보는 것이 보다 합리적이라고 할 것이다. 이처럼 청구인의 이의신청은 지문①의 ‘명의’를 ‘다른 사람의 상호나 명칭’이라고 자의적으로 해석한 데서 비롯한 것으로 지문을 객관적으로 읽었다고 하기 어렵다. 다) 나아가 통상적인 수험생이라면 이 건 감정의뢰된 문제가 상법 제4조의 상인개념을 묻고 있는 것임을 쉽게 파악할 것으로 보여진다. 그러므로 시험출제자의 재량권을 넘는다거나 부당한 것이라고 볼 다른 사정이 존재하지 아니하고, 지문① 이외의 다른 지문에 대한 다툼이 없는 이 건 문제에 있어서 지문①을 정답으로 확정한 피청구인의 태도는 옳다고 할 것이다. (아) 국무총리행정심판위원회에서 세무관련 분야의 대학교수에게 이 건 세법개론 문제에 대하여 의견을 조회한 결과 다음과 같다. 1) 제1 교수의 감정의견 가) 이 건 세법개론 문제의 경우 개정된 2004년 세법(부가가치세법을 말함. 국무총리행정심판위원회 주)에 따르면 간이과세자의 예정신고제도가 삭제되었기 때문에 "(5) 제1기 예정신고시 60.000원의 부가가치세를 납부한 바 있다"라는 정보는 부가가치세법에서 요구하지 아니한 사실(예정신고와 납부)을 납세의무자가 이행하였다고 보아야 한다. 또한 이 경우 피청구인의 주장과 같이 과오납에 의한 환급이나 납부하여야 할 세금에서 공제할 수도 있는 것이 현실이다. 수험생 입장에서 보면 객관식은 제시된 다섯 가지의 보기 중에서 답이라고 사료되는 것을 선택하는 것이기 때문에 간이과세자의 예정신고제도가 폐지되었다 하더라도 확정신고시 납부하여야 할 세금을 계산할 때 납세의무자가 이미 신고를 이행하고 납부한 60,000원에 대하여 이를 공제하지 않고 정답을 찾았을 때 이에 해당하는 정답이 없다면 마땅히 문제에 충실한 계산을 추가로 풀어보아야 한다고 본다. 세법을 충실히 공부한 수험생이라면 문제가 된 "간이과세자의 예정신고시 납부세액"에 대한 정보가 문제자체를 무효화할 정도로 심각한 오류는 아니라고 사료된다. 나) 또한 청구인의 의견 중 세법개론의 시험이 세법에만 근거하여 출제되어야 한다는 주장이 있고 이에 비추어 볼 때 2004년부터 적용되는 세법에 따르면 "간이과세자의 예정신고"제도가 삭제된 바 오류라고 주장하였다. 그러나 문제의 오류여부는 그 근거가 세법에만 있지 않고 세법실무, 세법이론 등도 근거가 될 수 있다고 사료되는 바 객관식 문제의 출제에 있어서 문항의 일부가 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현이 사용되었다고 하여 이를 위법한 출제라고 단정할 수는 없는 것이다. 2) 제2 교수의 감정의견 가) 이 건 세법개론 문제의 쟁점은 "문제의 항목 (5)에서 제시된 제1기 예정신고시 납부한 60,000원을 인정할 것인가이다. 이 항목은 간이과세자에 대한 예정신고 및 납부에 관한 규정과 관련된 내용이다. 이에 대한 규정인 부가가치세법 제27조제1항은 2003. 12. 31.(2003. 12. 30. 개정됨. 국무총리행정심판위원회 주)에 삭제가 되어, 2004년 1월 1일 이후 개시되는 과세기간에는 적용되지 아니한다. 나) 이미 삭제된 규정을 출제한 출제자의 실수가 이러한 쟁점을 일으킨 것은 인정된다. 그러나 공인회계사 시험이란 것은 수험생들이 공인회계사업무를 수행하는 데 필요한 자질을 있는 가를 알아보기 위한 것이 주목표라고 생각한다. 이러한 목표를 달성하기 위하여 세법개론과목의 경우는 세법에 대한 전반적인 이해정도를 측정하는 데 그 구체적인 목표가 있는 것으로 생각된다. 이러한 관점에서 납부세액계산시 이미 납부한 세액을 공제하여 주는 것이 세법신고와 계산의 기본적인 틀로 볼 수 있다. 다) 이에 현재 쟁점이 되고 있는 이 건 문제 자료 중 (5)항목은 비록 시험일 당시에는 이미 폐기가 된 조항이지만, 기본적인 세법의 관점에서 보면 예정신고시 납부한 금액 60,000원을 공제하여 주는 것이 보다 합리적인 것으로 생각된다. 그리고 실무적으로도 납세자가 개정된 규정을 모르고 이미 예정신고로 납부한 금액이 있다면, 이 금액은 확정신고시 공제하여 주는 것이 일선 세무서의 업무처리라는 점에서도 (5)의 60,000원을 공제하여 주는 것이 실무적으로도 큰 무리가 없는 것으로 생각된다. 라) 또한 주어진 문제하에서 최선의 답을 선택하여야 하는 수험생의 입장에서도, 이미 납부한 세액을 공제하여 계산하는 것이 최선의 답인 것으로 생각된다. 하물며 현재의 문제와 같이 청구인이 주장한 정답인 180,000원이 선택항목에 없는 경우에는 그 다음의 항목인 ⑤ 120,000원을 선택하는 것이 최선의 정답이자, 가장 합리적인 선택으로 여겨진다. 3) 제3 교수의 감정의견 간이과세자 갑씨는 납부 할 필요가 없는 예정납부를 하였으니 원천적으로 예정납부한 것은 무효임으로 예정납부한 60,000원은 따로 환급절차에 의하여 환급을 받아야한다. 이 때에는 정답이 180,000원이 될 수 있다. 그렇다면 정답은 없는 것이다. 그러나 간이과세자 갑씨가 예정신고기간에 예정납부한 현상은 실제 성립자체가 불가능한가? 이에 대하여 본인은 불가능하지는 않다고 본다. 납세자가 법을 몰라서 예정신고기간에 자진납부 할 수도 있고 세무공무원의 잘못고지도 있을 수 있는 것이다. 어쨌든 납세자는 예정신고 납부를 60,000원 하였을 때 확정신고 기간에 어떻게 납부세액을 계산하여야 하는가? 따로 환급을 받을 수도 있지만 실제로 그렇게 할 수 없다. 과오납된 세금이 있을 때 다음 확정신고 기간에는 과오납금을 차감하고 납부하는 것이 일반적인 예이고 그렇게 할 때 납세자에게 유리하기 때문이다. 따로 환급절차를 밟는 것은 그만큼 비능률이 따르기 때문에 굳이 그럴 필요가 없는 것이다. 그렇다면 문제에 예정신고기간 중에 납부한 세금은 그것이 비록 법에 없는 세금을 납부하였을 지라도 확정신고 납부시에는 기 납부한 세금은 차감하고 납부하는 것이 합리적인 신고절차이다. 그러므로 본 문제에서는 해답이 180,000원과 120,000원 2가지로 나올 수 있는데 해답 보기에는 180,000원의 보기가 없으므로 정답은 120,000원으로 하는 것이 옳다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 이 건 판단의 기준 이 건 시험과 같은 전문분야의 객관식 문제에 있어서 출제자로서는 응시자의 일반적인 수준에 맞춰 응시자로 하여금 그 출제의도가 분명히 인식되도록 엄밀하고 객관적으로 출제를 하여야 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 그 출제의도조차 파악되지 않는다거나 어느 모로 보나 명백히 잘못된 문제를 출제함으로써 시험 응시자들로 하여금 정답을 선택할 수 없게 하거나 출제자가 정답 선정을 잘못하여 채점에 영향을 미쳤다면 그 출제나 채점이 위법한 것이라고 할 수 있으나, 정답을 도출하는 단 하나의 해석방법 외에는 다른 해석가능한 일체의 가능성을 모두 배제하는 형태로 문제를 출제하게 되면 각 답항의 구체적인 내용과는 관계없이 그 문제 자체에서 자동적으로 정답이 스스로 밝혀져 문제로서 부적절한 것이 있을 수 있고, 또한 시험응시자의 실력을 측정하는데 필요한 변별력을 갖춘 문제를 고안해내는 것이 거의 불가능하게 될 수 있을 뿐 아니라 경우에 따라서는 문제의 지문이 지나치게 복잡해지고 방대해져서 시험 응시자의 실력을 측정하는 문제로서 적절하지 않을 수 있으므로, 이러한 문제점들을 감안하여 부분적으로는 표현이 불분명하거나 복잡한 학문적 체계를 유형화ㆍ도식화시켜 표현하거나 핵심적 내용만을 축약하여 표현하는 것도 출제기술의 하나라고 할 것이며, 이러한 경우 평균적 수험생이 문제의 전체적인 흐름과 이해를 통하여 문항이나 답항의 이해와 정답항의 선택을 올바르게 못하게 할 정도가 아니라면 문제의 구성이나 표현상 조금 미흡하거나 부정확한 점이 있다고 하여 바로 그 문제가 잘못된 것이라고 할 수 없고, 이러한 이치는 계산형 문제의 경우라 하여 다르다고 할 수 없다. (나) 이 건 상법 문제의 위법ㆍ부당 여부에 대한 판단 1) 상법 제4조의 규정에 의하면, 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인(당연상인)이라 한다고 되어 있고, 동법 제5조의 규정에 의하면, 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인(의제상인)으로 본다고 되어 있으며, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인(의제상인)으로 본다고 되어 있고, 동법 제24조의 규정에 의하면, 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제삼자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다고 되어 있으며, 동법 제46조제2호의 규정에 의하면, 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차 등을 영업으로 하는 행위(오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 제외)를 상행위라 한다고 되어 있다. 2) 청구인은 이 건 상법 문제[1책형 1번 문제(2책형 33번 문제)]의 답항 중 피청구인이 정답으로 결정한 ①번(타인명의로 부동산 임대업을 하는 자)은 "타인명의를 사용하여 기본적 상행위로서 상법 제46조제2호에 규정된 부동산의 임대를 영업으로 하는 자"이므로 이러한 경우 상거래로 인한 권리의무는 귀속주체인 "부동산 임대업자"에게 귀속된다 할 것이므로 답항 ①번의 임대업자는 명백히 상법 제4조에서 정한 당연상인에 해당된다고 보아야 할 것이고, 또한, 위 ①번의 내용 중에 임대업자가 타인으로부터 명의를 차용하였다는 부분은 없으나 임대업자가 타인의 허락을 받고 타인명의로 부동산 임대업을 하는 경우라면 임대업자는 상법 제24조에서 정한 명의차용인에 해당하고 이러한 명의차용인은 영업에서 발생하는 권리의무의 귀속주체인 상인에 해당하므로 이 건 상법문제에는 정답이 없어 모두 정답으로 처리하여야 한다고 주장하고 있는바, 우선 이 건 상업문제의 ①번 답항 이외의 다른 답항에는 상인성에 의문이 없는 회사 또는 당연상인의 요건인 자기명의가 언급되어 있어 다른 답항에서 제시하는 자는 모두 상인임에는 의문의 여지가 없으나, ①번 답항의 "타인명의"의 해석에 대하여는 위 감정의견에 의하면, 상행위로 인한 권리의무의 귀속주체가 "타인"에게 있다는 견해(이 경우 타인이 상인이 되어 부동산 임대업자는 상인이 아니고 단지 타인의 대리인 등의 지위를 가짐)와 "부동산 임대업을 하는 자"에게 있다는 견해(이 경우 타인명의를 "타인을 명의인으로 하여 부동산 임대업을 하는 자" 또는 "타인의 성명 또는 상호를 사용하여 부동산 임대업을 하는 자"로 해석)로 나누어지고 있다. 3) 결국, 이 건 상법문제의 쟁점을 푸는 해결의 요체는 이 건 문제의 전체지문의 맥락과 체계 하에서 ①번 답항의 "타인명의"의 의미와 성격을 상법 제4조(당연상인), 제24조(명의대여자의 책임), 제46조(기본적 상행위)제2호의 규정과 관련하여 어떻게 이해하느냐에 달려있다고 할 것인데, 이는 부동산 임대업이라는 상행위로 인하여 발생한 권리의무의 귀속주체를 누구로 볼 것인가에 따라 ①번 답항의 "부동산 임대업을 하는 자"가 상인에 해당하는지 여부가 결정된다고 할 것이다. 4) 상법 제4조에 의하면, 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인(당연상인)으로 규정하고 있고, 이 경우 자기명의는 자기가 그 상행위에서 생기는 권리의무의 귀속주체가 되며, 여기서의 "명의"는 단순히 "성명 또는 상호, 명칭"등을 의미하는 것이 아니라 권리의무가 귀속되는 주체를 뜻하는 개념으로 해석하고 적용하는 데에는 당사간에 의견이 일치하고 있는 바, 이 건 상법 문제의 다른 답항에 이러한 자기명의의 개념이 사용되고 있어 ①번 답항의 타인명의는 이와는 반대되는 개념으로 사용되었을 것으로 보는 것이 지문의 체계상 자연스러운 점, 이에 대하여 이 건 문제의 지문 답항 ①번에 표현된 "타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"는 "타인을 명의인으로 하여 부동산 임대업을 하는 자" 또는 "타인의 성명 또는 상호를 사용하여 부동산 임대업을 하는 자"로 해석하는 것이 일반적이고 문구해석상 위 "타인명의"에는 상법 제24조의 명의대여관계가 존재하는 것으로 해석할 여지가 있어 이 경우 상인은 명의를 차용한 부동산 임대업자가 될 수 있다는 일부 감정의견의 논지 및 그러한 취지의 청구인 주장이 제기되고 있으나 이 건 문제에는 명의대여관계를 유추할 만한 표현이나 암시(타인으로부터 그의 명의를 사용할 수 있는 허락이나 묵인 등이 있었다는 것에 대한 직접적ㆍ간접적 언명)가 없는 점, 수험생으로 하여금 이 건 문제의 해석범위를 상법 제4조의 기본적 범위를 넓혀 해석을 구하게 하고자 하는 출제자의 다른 의도를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 이 점에 관한 논지나 주장은 다소 무리가 따른다고 할 것이어서 선뜻 받아들이기가 어려운 점, 설령 이 건 부동산 임대업자가 상법 제24조(명의대여자의 책임)의 경우에서와 같은 타인의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 하는 자로서의 지위를 갖는 측면이 있다고 하더라도 이 건 문제 지문 ①번 답항에서 권리의무귀속의 주체를 언제나 부동산 임대업자에 한정하여 파악하는 것은 기본적으로 이 건 문제의 지문이 상행위로 인한 권리의무의 귀속주체가 상법 제4조를 근간으로 한 "명의"개념에 기초를 두고 상행위로 인한 권리의무의 귀속주체가 누구이냐에 따라 상인성을 밝혀내고자 하는 이 건 문제의 체계성격상 올바른 해석접근방식이라고 볼 수 없는 점 등을 고려해 볼 때, 이 건 상법 문제의 답항 ①번 "타인명의로 부동산 임대업을 하는 자"에서 부동산임대업으로 인한 권리의무의 귀속주체는 타인이라고 할 것이어서 타인이 바로 상인에 해당되고 부동산 임대업을 하는 자는 타인의 대리인 등의 지위에서 영업행위를 담당하는 자로 보는 것이 이 건 문제를 풀어가는 정도라고 판단된다. 5) 따라서, 이 건 상법문제에 있어서 "타인명의"개념을 해석함에 일부 논란의 여지가 있어 이 건 문제가 응시자로 하여금 출제자의 출제의도가 분명히 인식되도록 엄밀하고 객관적으로 출제되었다고 보기 어려운 점을 인정하지 않을 수 없으나 위에서의 일련의 판단과정 및 결과에 기초해 볼 때 그러한 점만으로는 이 건 상법문제가 평균적 수험생이 이 건 상법 문제의 전체적인 흐름과 이해를 통하여 문항이나 답항의 이해와 정답항의 선택을 올바르게 못하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없는바, 이 건 상법 문제가 시험출제자의 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법ㆍ부당한 출제라고 할 수 없을 것이다. (다) 이 건 세법개론 문제의 위법ㆍ부당 여부에 대한 판단 1) 이 건 세법개론 문제[1책형 33번 문제(2책형 31번 문제)]는부가가치세법상 간이과세자에 해당하는 소매업자 갑씨가 위 인정사실에 기재된 자료와 같은 조건이 주어졌을 때 2004년 제1기(2004년 1월 1일 ～ 6월 30일) 부가가치세 확정신고시 차감납부할 세액을 구하는 문제로서 예시된 자료의 (5)번 항목(제1기 예정신고시 60,000원의 부가가치세를 납부한 바 있다) 상의 60,000원을 차감하고 세액을 구할 것인지가 쟁점이 대상이 되고 있고, 청구인이 쟁점이 된 이 건 세법개론 문제에 이의를 갖고 행정심판을 청구하는 주된 이유는 부가가치세법이 개정되어 "간이과세자의 예정신고 및 납부제도"가 폐지(부가가치세법이 2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되어 2004. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간에 대하여 신고하거나 징수하는 분부터 적용)되었기 때문에 2004년 현재 적용되는 관련법규에 따라 풀도록 하고 있는 이 건 세법개론 문제의 성격상 이 건 문제의 지문에 제시되어 있는 자료상의 (5)번 항목은 올바르지 않은 내용으로서 간이과세자가 2004년 예정신고액을 납부한다는 것은 성립할 수가 없으므로 이 건 문제의 세액산출에 있어서 고려할 사항이 될 수 없기 때문에 이 건 세법개론 문제의 정답은 피청구인이 선정한 ⑤번 답항의 금액인 120,000원[위 자료 (5)번 항목상의 60,000원을 차감하고 산출한 금액]이 아닌 소매업자 갑씨가 예정신고ㆍ납부한 60,000원에 대한 차감을 고려하지 아니하고 산출한 180,000원인데, 이 금액은 이 건 세법개론 문제의 답항들 중에는 예시되어 있지 않으므로 이 건 세법개론 문제에는 정답이 없어 모두 정답으로 처리하여야 한다고 주장하고 있는바, 결국 다툼이 되고 있는 이 건 세법문제를 해결하는 요점은 현행 부가가치세법에서 폐지되었음에도 이 건 시험문제의 자료로 제시된 간이과세자의 예정신고납부 금액을 어떻게 다루어야 하는가가 쟁점을 해결하는 관건이 된다고 하겠다. 2) 쟁점이 된 이 건 세법개론 문제를 검토해 보면, 세법제도상 이미 폐지된 내용을 자료로 제시하여 현행 세법에 정통하고 있는 수험생들이 정확한 답항을 선정하는데 혼선과 차질을 불러일으킨 점은 일응 인정되나, 공인회계사 시험과목으로 세법개론을 실시하고 있는 이유와 목적은 수험생들이 단지 현행 세법의 내용을 올바르게 이해하고 있는지를 검정하는 것뿐만 아니라 수험생들이 세법을 관통하는 기본구조 및 논리와 세법의 일반적인 실무운영을 얼마나 정확히 합리적으로 파악하고 있는지를 검정하는데 있다고 할 것이고, 이러한 검정방법으로서 실시되는 객관식 문제를 풀어가는데 있어서 문제 지문에 주어진 모든 조건 정보를 충족하는 답항이 없을 경우에는 어느 모로 보나 명백히 잘못된 답항이 아닌 이상 문항의 요건에 충실하게 대응하는 최선의 답항을 선정하는 것이 타당하다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 이 건 세법개론의 출제자는 간이과세자의 예정신고 및 납부제도가 현행 세법상 폐지되었다는 사실을 간과하고 출제하였으나, 이 건 문제의 전체적인 체계와 흐름은 현행 부가가치세법의 내용을 정확하고 빈틈없이 반영하여 세액을 산출할 것을 요구한다기보다는 현행 부가가치세법의 일반적인 기본논리 하에서 조건가능한 자료를 제시하고 그 범위 내에서 산출될 수 있는 세액을 여러 보기 답항들 가운데 선택할 것을 요청하고 있다고 할 것으로 이 건 문제지문 중 자료의 (5)항목상의 세법제도(간이과세자의 예정신고ㆍ납부제도)가 현행법상 폐지되었음에도 일반적인 세법구조와 논리 및 실무운영을 합리적으로 이해하고 있는지 여부를 검정하기 위한 조건정보로 제시됨에 있어서 이러한 조건정보의 제시가 전혀 불가능하다고 보이지 않는다는 측면에서 현행 세법의 폐지내용을 문제의 조건자료로 제시하였다고 하여 이 건 세법개론 문제가 무효화 될 정도로 심각한 오류를 내재하고 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 3) 청구인이 정답으로 주장하고 있는 180,000원의 산출금액에 대하여는 만일 동 금액이 이 건 문제의 답항의 보기 중에 함께 예시되어 있는 경우라면 간이과세자의 예정신고 및 납부제도를 폐지한 현행 부가가치세법의 규정을 고려하여 이 건 문제의 조건정보로부터 도출되는 정답인 ⑤번의 120,000원과 함께 복수정답의 가능성을 논의할 수 있으나, 이 건 문제에서의 보기 답항들 중에는 오직 조건정보를 고려해야만 산출할 수 있는 ⑤번 답항만이 존재하므로 이를 정답으로 선정하는 것이 합리적이라 할 것이고, 이는 부가가치세의 확정신고시 법적으로 납부의무가 없음에도 이미 납부한 세액에 대하여 이를 공제하고 납부세액을 확정하는 것이 세금 과오납에 따른 별도의 환급절차를 밟는 번거로움을 피함으로써 납세자의 편의를 도모하고 세무행정운영의 능률을 제고하고자 하는 세법실무에도 부합될 뿐만 아니라 이러한 세무운영이 기본적인 세법체계의 관점에서 볼 때도 세액신고 및 계산의 기본적인 틀로 작용할 수 있다는 점 등을 고려할 때, 이 건 세법개론의 문제에 대한 답항에 청구인이 주장하는 세액인 180,000원이 없다고 하여 이 건 문제가 세무회계 전문분야의 객관식 문제로서 평균적인 시험 응시자들로 하여금 정답을 선택할 수 없게 하거나 출제자가 정답 선정을 잘못하여 채점에 영향을 미쳤다고 보기에는 그 근거가 미약하다고 할 것인바, 앞에서 살펴본 바와 같이 일반적인 세법논리와 실무운영에 대한 이해에 바탕을 두고 주어진 자료에서 예정신고제도의 운영틀에서 이미 납부한 60,000원을 차감하고 이 건 부가가치세액을 계산하는 것이 이 건 문제를 풀어가는 정도라고 판단된다. 4) 따라서, 이 건 세법개론 문제에 있어서 현행 부가가치세법상의 폐지된 제도를 문제의 주어진 자료로 제시함으로써 이 건 문항상의 "2004년 제1기 부가가치세 확정신고시 차감납부할 세액"을 산출함에 있어서 일부 논란의 여지가 있어 이 건 문제가 응시자로 하여금 출제자의 출제의도가 분명히 인식되도록 엄밀하고 객관적으로 출제되었다고 보기 어려운 점을 인정하지 않을 수 없으나 위에서의 일련의 판단과정 및 결과에 기초해 볼 때 그러한 점만으로는 이 건 세법개론 문제가 평균적 수험생이 이 건 세법개론 문제의 전체적인 흐름과 이해를 통하여 문항이나 답항의 이해와 정답항의 선택을 올바르게 못하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없는바, 이 건 세법개론 문제가 시험출제자의 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법ㆍ부당한 출제라고 할 수 없을 것이다. (라) 이상의 점들을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 건 상법 및 세법개론 문제가 출제의도 조차 파악되지 않는다거나 피청구인이 명백히 잘못된 문제를 출제함으로써 시험 응시자들로 하여금 정답을 선택할 수 없게 하였다든지 출제자가 정답 선정을 잘못하여 채점에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.