병역감면거부처분취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 피청구인으로부터 현역입영통지서(2003. 5. 7.자)를 수령한 후 2004. 5. 13. 현역병 입영을 면제받기 위하여 생계유지곤란사유 병역감면원을 피청구인에게 제출하였고, 이에 대하여 피청구인은 청구인이 3년간 사법고시를 준비하여 현재 군법무관임용시험 1차에 합격하여 2차 시험에 응시한 점과, 현재 본인과 함께 거주하고 있는 외조모가 호적상 자녀가 있어 사실상 생계를 같이 하는 가족으로 볼 수 없다는 점, 유일한 가족인 청구인의 모는 기도원에 재원 중이며 수용에 필요한 경비는 국가에서 지급되는 생계주거비로 충당하고 있으므로 청구인이 아니어도 모의 생계를 유지할 수 없다고 볼 수 없다는 점 등을 들어 2004. 7. 13. 생계곤란 병역감면 심의의결 결과 이를 거부하였다는 내용으로 2004. 7. 14. 청구인에 대하여 병역감면거부처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 군법무관임용시험 1차시험에 합격한 사실은 단지 2차 시험에 응시할 기회를 주는 것일 뿐 그 외 어떠한 권리의무를 발생시키는 것이 아니라는 점, 청구인의 외조모를 미국국적자인 청구외 조△△이 실질적으로 부양할 수 없고, 청구외 조▽▽은 실제로 외조모와 적모서자관계에 불과하여 민법 상 부양의무가 발생하지 않는다는 점을 들어 청구인의 외조모는 법률상 사실상 부양의무자 없는 자에 해당하므로 청구인의 가족 범위에 포함시켜 판단해야 하는데 청구인의 가족 범위에서 제외한 것의 위법성 등을 고려할 때 피청구인이 처분 사유로 열거하는 내용은 사실과 다르다. 나. 청구인은 현재 대학 재학 중으로서 시험준비 중임에도 가족의 생계를 유지하기 위한 일정 기여를 하고 있고 청구인의 모 뿐 아니라 70이 넘은 외조모와 생계를 같이 하고 있으며 외조모의 경우 노환으로 인하여 청구인과의 동거 생활 없이는 생활을 영위해 나갈 수 없는 상황이며 청구인의 모 역시 정신질환을 앓고 있는 중증환자로서 청구인이 현역병 입영시 청구인의 모 및 외조모가 생계를 유지할 수 없는 위험이 있다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 청구인이 제출한 병사용진단서에서 확인된 청구인의 모 조□□이 정신질환으로 인한 치료를 요하는 환자임을 인정하여 수입기준의 30%를 가산하여 계산한 결과 수입액 272,190원이 기준액 344,500원에 미달되어 병역감면기준에 충족되나, 병무청 훈령인 생계유지곤란자병역감면처리규정(이하 "훈령"이라 한다) 제22조의 규정에 의하면 병역감면기준에 해당되어도 분가전 본가의 재산이 많거나 본인 또는 가족구성원의 사회적 신분상 병역감면처리가 불합리하다고 판단될 경우 병역감면을 제한할 수 있다고 되어 있는 바, 청구인의 경우 대학이상의 학력을 보유하고 있으며, 사법시험을 위해 다년간 준비를 하여 2004년 군법무관임용시험 제1차 시험에 합격한데 이어 제2차 시험 합격자 발표를 기다리고 있는 현재의 상황 등 청구인의 ‘사회적 신분’을 고려하고 청구인이 그 동안 대학 재학 중이었고 2001년부터 사법시험을 준비하고 2년간이나 휴학을 하는 등 3년여의 기간을 시험 준비를 해 청구인이 외조모와 모를 부양해 왔다고 할 수 없는 점을 고려할 때 이 건 처분은 관계법령에 의한 병역감면의 제한과 병역의무의 형평성을 감안한 적법ㆍ타당한 처분이다. 나. 청구인이 최종적으로 군법무관시험에 합격한다면 본인을 포함하여 가족의 생계를 부양할 수 있는 충분한 능력과 지위를 가질 수 있으며 청구인이 2004년도 제2차군법무관임용시험에 불합격한다 할지라도 청구인 본인이 원하는 경우 2005년도 제2차시험까지 현역입영을 연기할 수 있는 점, 청구인의 사실상 가족은 모외에는 없으며 외조모에 대한 법률상의 부양의무는 전적으로 외조모의 자녀들에게 있어서 청구인의 가족으로 인정할 수 없다는 점, 청구인이 본인을 포함한 가족의 생계유지를 위하여 지금껏 특별히 자금 등을 계속적으로 제공한 사실이 거의 없었다는 점 등을 고려할 때 청구인은 생계곤란사유 병역감면 기준에는 해당되나 훈령 제22조제2항의 규정에 의하여 청구인의 병역감면신청을 부결한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제62조제1항 동법시행령 제130조제1항, 제131조제1호 생계유지곤란자병역감면처리규정(병무청훈령 제574호) 제12조제6호, 제22조제2항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적조회, 병역복무 변경ㆍ면제신청서, 민원서류, 재학증명서, 군법무관시험 1차시험 합격확인서, 기초생활보장법상 수급자증명서, 진단서, 금융거래내역, 이의신청서, 생계곤란사유 병역감면원 심의의결서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1979. 9. 21.생으로 1998. 10. 27. 신체등위 1급으로 현역입영대상자처분을 받은 후 대학재학사유로 피청구인으로부터 현역병입영연기처분을 받고 있던 중 재학연기사유가 소멸되었고 피청구인은 2003. 5. 7. 청구인에게 2004. 7. 1.자로 육군 제○○사단에 현역병으로 입영하라는 통지처분을 하였다. 이에 청구인은 2004. 5. 13. 생계유지곤란사유 병역감면원서 제출하였고 피청구인은 동 원서를 처리하는 기간 동안 입영기일을 연기하여 준 후 2004. 7. 2. 수입사항이 기준액을 초과한다는 이유로 제1차 병역감면거부처분을 하였고 이에 청구인이 이의신청을 제기하여 수입기준을 재계산한 결과 수입사항은 병역감면기준에 충족되나 외조모가 사실상 생계를 같이 하는 가족으로 볼 수 없다는 점 등을 근거로 2004. 7. 14. 제2차 병역감면거부처분을 하였다. (나) ○○대학교 교무처장이 2004. 5. 12. 발행한 재학증명서와 2004. 5. 27. 발행한 성적증명서에 의하면, 청구인은 1999. 3. 2. ○○대학교 법과대학 법학과에 입학하여 현재 4학년에 재학 중(3학년 까지 평균학점 4.03/4.50)이라고 기재되어 있다. (다) 청구인은 청구인의 외조모 박○○(1928년생)와 함께 2000. 9. 14.부터 서울특별시 ○○구 ○○동 15-148 4/8에 거주하고 있고, 청구인의 모 청구외 조□□은 정신질환으로 인하여 2001. 9. 1.부터 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 142-2 ○○기도원에 거주하고 있으며, 청구인의 외삼촌 청구외 조▽▽(1955년생)은 1993. 2. 20.부터 서울특별시 ▽▽구 ▽▽동 134번지 18호 25통 6반 ▽▽아파트 2동 903호에 거주하고 있고 청구인의 이모 청구외 조◇◇(1948년생)은 1968년경 미국 유학 중 혼인하여 현재까지 미국에 거주하고 있다. (라) 청구인은 현재 외조모와 보증금 500만원, 월세 20만원에 거주하고 있으며 청구인의 대학교 학비를 입학 당시는 교회ㆍ교우들의 도움으로 등록금 및 입학금을 마련하였고, 이후 등록금은 친척들의 도움 및 성적ㆍ교외ㆍ고시장학금 등으로 조달하였으며 그 외 과외 등 아르바이트를 하여 본인의 용돈을 마련해 왔으며 서울특별시 ○○구청장으로부터 생계주거비(2004년 4월 기준 23만 6,910원)를 지급받고 있으며 2004. 5. 13. 현재 청구인의 재산으로는 예금잔액 21만 7,330원이 있다. (마) 청구인의 모 청구외 조□□(1950년생)은 요양경비를 경기도 □□군수로부터 생계주거비(2004년 5월 기준 27만 2,190원)로 지급받아 충당하고 있다. (바) 청구인의 외삼촌 청구외 조▽▽은 현재 ▽▽산업에 재직 중이며, 전국토지소유현황조회 결과 서울특별시 ▽▽구 ▽▽동 134-17 ▽▽아파트 2동 9층 903호를 소유하고 있어 6,227만 2,000원의 재산(토지공시지가)을 보유하고 있다. (사) 피청구인은 2004. 7. 2. 청구인 가족의 수입액이 27만 2,190원으로 계산되어 기준액인 26만 5,000원을 초과하였고, 청구인이 대학을 재학 중이며 사법시험을 준비하여 가족의 생계를 돌보와 왔다고 보기 어렵다는 이유로 청구인의 병역감면신청을 부결하였다. (아) 위 부결처분에 대하여 청구인이 2004. 7. 8. 청구인 가족의 수입액 산정이 잘못되었다며 청구인 모의 정신질환으로 인한 질병을 입증하는 병사용진단서를 첨부하는 한편 외조모가 청구인과 함께 사실상 생계를 같이하는 가족이라 주장하며 이의신청을 하자, 피청구인은 청구인이 제출한 병사용진단서에서 확인된 청구인의 모 청구외 조□□이 정신질환으로 인한 6개월 이상의 치료를 요하는 환자임을 인정하여 수입기준의 30%를 가산하여 재계산한 결과 수입액 27만 2,190원이 기준액 34만 4,500원에 부합되어 병역감면기준에 충족됨을 확인하였다. (자) 병역감면심의위원회는 2004. 7. 13. 청구인이 대학교 4학년에 재학 중이며, 2004년도 군법무관임용시험 1차에 합격하여 2차시험에 응시하였으며, 유일한 가족인 모친은 2001. 9. 1.부터 선교의기도원에 주거하고 있고 수용에 필요한 경비는 전액 국가에서 지급되는 생계주거비로 충당하고 있으므로 청구인이 아니어도 모친의 생계를 유지할 수 없다고 볼 수 없으므로 청구인의 학력, 생계유지방법 등 사회적 신분상 병역감면처리가 불합리하여 생계유지곤란자병역처리규정 제22조제2항의 규정을 적용하여 청구인의 병역감면을 제한하는 것이 타당하고, 청구인의 외조모는 호적상의 자가 있어 사실상 생계를 같이하는 가족으로 볼 수 없다고 심의ㆍ의결하였고, 이에 따라 피청구인이 2004. 7. 14. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 병역법 제62조제1항의 규정에 의하면, 현역병입영대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람에 대하여는 제2국민역으로 처분할 수 있다고 되어 있고, 동법 동조제3항 및 동법시행령 제130조의 규정에 의하면, 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자(남자는 60세 이상, 여자는 50세 이상)만 있고, 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 참작하여 병무청장이 정한 재산 또는 수입 등의 범위와 기준에 해당하는 사람의 경우 "본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람"의 범위에 해당하는 사람으로 하는 것으로 되어 있으며, 생계유지곤란자병역감면처리규정 제22조제2항의 규정에 의하면, 동 규정에 의한 병역감면기준에 해당되어도 분가전 본가의 재산이 많거나 본인 또는 가족구성원의 직업, 사회적 지위, 전문자격 면허소지, 학력 등 사회적 신분상 병역감면처리가 불합리하다고 판단될 경우 동 규정에 의한 병역감면을 제한할 수 있다고 되어 있다. 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로 생계곤란사유에 의한 병역면제를 함에 있어서는 이를 고려하여 사회통념상 가족의 최저한의 생계유지가 현저히 곤란하다고 인정되는 경우에 예외적으로 인정되어야 할 것인 바, 청구인은 청구인이 입영할 경우 청구인 모와 외조모의 생계유지가 어려워진다고 주장하고 있고 청구인 가족의 수입액 27만 2,190원이 기준액인 34만 4,500원에 미달하나, 위 인정사실에 의하면, 청구인의 모는 현재 청구인과는 별도로 요양시설에 수용되어 있고, 국민기초생활보장법에 따라 급여를 받고 있으며, 이 급여로 요양시설 입원비용을 충당하고 있어 청구인이 현역병으로 입영하여도 생계에는 지장이 없는 점, 청구인의 외조모를 부양해야 할 의무는 외조모의 자녀에게 있으며 외조모의 자(청구외 조▽▽)는 서울특별시 ▽▽구에 재산이 있고 ▽▽산업에 재직 중으로 외조모를 부양할 수 있는 능력이 충분히 있으며, 또 다른 자(청구외 조◇◇)도 미국에 거주하나 청구인의 외조모에게 도움을 줄 수 있다고 보이는 점, 청구인이 ○○대학교 법과대학 법학과에 재학하는 점, 현재 군법무관임용시험 제1차 시험에 합격한 데 이어 2004. 12. 3. 제2차 시험 합격자 발표예정으로 청구인이 최종적으로 군법무관시험에 합격한다면 가족의 생계를 부양할 수 있는 충분한 능력을 가질 수 있으며, 피청구인이 주장하는 바와 같이 병역법 제61조제1항, 동법시행령 제129조제1항 및 제6항, 현역병입영업무예규 제23조 및 별표 제8호다목의 규정에 의하면 국가 또는 공공기관(공공단체 포함)에서 시행하는 채용시험에 응시한 사람은 그 시험일정까지 2회에 한해 연기할 수 있으므로, 2004년도 제2차군법무관임용시험에 불합격한다 할지라도 청구인 본인이 원하는 경우 2005년도 제2차 시험까지 입영기일연기를 할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 피청구인이 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.