【주문】
청구인의 청구취지1은 각하하고 청구취지2를 기각한다.
【이유】
1. 사건개요
청구인은 2004. 1. 30. 장애인을 고용하였다는 이유로 피청구인에게 2003년도분 장애인고용장려금 지급을 신청하였으나, 피청구인은 2004. 7. 9. 장애인의 연장근로에 따른 연장근로수당이 기본급에 반영되어 있다는 이유로 2002년도분 장애인고용장려금에서 과오 지급된 5,068만8,210원을 환수조치하고, 2004. 7. 16. 같은 이유로 4,802만7,039원이 감액된 2003년도분 장애인고용장려금 1억438만8,040원을 청구인에게 지급하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 엿기름, 누룩, 옥수수차 및 미숫가루 등을 가공ㆍ판매하는 사업자로서 1999년부터 ○○종합복지관을 통해 장애인을 추천받아 채용하기 시작하여 현재는 전체 근로자의 대다수를 장애인으로 채용하여 사업을 영위하고 있는 바, 피청구인은 청구인이 토요일 오후에 연장근무를 실시하고 연장근무에 해당하는 수당을 기본급에 포함하여 산정하였으므로 이를 분리하여 정산하여야 한다는 이유로 2002년도분 장애인고용장려금에서 과오 지급된 5,068만8,210원을 환수조치(이하 "이 건 환수조치"라 한다)하고, 2004. 7. 16. 같은 이유로 4,802만7,039원이 감액된 2003년도분 장애인고용장려금 1억438만8,040원만을 청구인에게 지급(이하 "이 건 감액처분"이라 한다)하였다.
나. 그러나, 피청구인의 이 건 환수조치 및 이 건 감액처분(이하 "이 건 감액처분 등"이라 한다)은 다음과 같은 이유에 비추어 볼 때, 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다.
(1) 2003년 6월까지는 장애인들이 토요일 오후에 시간외근무를 한 경우 다음 주 월요일 오전에는 쉬도록 하였고, 2003년 7월 이후에는 회사가 어려워져 직원들이 자발적으로 월요일 아침에도 출근하여 일을 하고는 있지만 청구인이 이를 강요한 적은 없으며, 실제로 토요일 오후에는 극히 일부의 인원만 근무를 하였음에도 불구하고, 피청구인은 청구인 회사가 관련 장부를 명확히 비치하지 아니하였다는 이유로 일부 사실만을 바탕으로 이 건 감액처분 등을 하였다.
(2) 만일 토요일 오후에 근무를 하고 월요일 오전에 휴무한 것이 대체근로에 해당되지 않는다면, 토요일 오후에 근무한 것을 시간외 근무로 인정하여 수당지급을 권고할 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 근로계약서상에 주 44시간 근로로 계약되어 있는 사실을 무시하고, 주 48시간 근로계약으로 판단하여 기본급을 분리 정산한 후 최저임금 지급 여부를 판단하였다.
(3) 이상의 이유 외에도, 실제로 장애인을 고용하여 회사를 경영할 경우 정신지체장애자의 낮은 생산성과 기숙사 생활에 따른 별도의 숙식비 조달 및 생활지도원의 추가 고용에 따른 비용 등 장애인 복리후생비로 지출되는 경비 등이 최저임금 산정에 포함되지 않은 비용과는 비교도 할 수 없을 만큼 막대하고, 최근 농산물 수입개방과 장기적인 경제 불황으로 인해 경영난이 가속화되고 있는 상황에 장애인고용장려금 마저 감액 또는 환수된다면 더 이상 정상적으로 사업을 영위할 수 없게 될 것이다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 피청구인은 청구인이 제출한 2003년도분 장애인고용장려금지급신청과 관련하여 2004. 4. 29. 청구인 사업장을 방문하여 담당자 및 대표자와 면담을 실시한 결과, 청구인이 토요일 오후에 연장근로를 실시한 사실을 확인하고, 이 건 감액처분 등을 하였다.
나. 청구인은 토요일 오후에 직원일부가 근로할 경우가 있는데, 2003년 6월까지는 토요일 오후에 시간외 근로를 하였을 경우 다음 주 월요일에 휴무를 실시하였다는 등의 주장을 하나, 이러한 사실은 피청구인의 현장조사시 확인된 바 없을 뿐 아니라, 오히려 청구인이 토요일 오후에 연장근무를 실시하고 이에 대한 수당을 기본급에 포함하여 정산한 사실은 청구인이 제출한 출근기록부, 정신지체 장애인들에게 직접 확인하기 곤란하여 장애인의 보호자를 대상으로 실시한 전화통화 내역, 청구인 회사에서 근무하고 있는 청구외 전○○(청각장애 2급)의 확인서 등을 통해 확인되고 있으므로, 피청구인의 이 건 감액처분 등은 적법ㆍ타당하다.
4. 이 건 감액처분 등의 행정심판적격 여부 및 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
행정심판법 제2조제1항, 제3조제1항 및 제4조제1항
장애인고용촉진및직업재활법 제26조 및 제26조의2
동법시행령 제27조
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 근로계약서, 노동부 질의회시, 한국장애인고용촉진공단 질의회시, 출근부, 전화등 사실확인 보고, 사실확인서 등 각 사본의 기재 내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 1992. 1. "○○식품"이라는 상호로 경상북도 ○○시 ○○면 ○○리 358-3번지에서 맥아, 곡물 및 기타 식품 제조ㆍ소매업을 개시하였다.
(나) 청구인은 2004. 1. 30. 장애인을 고용하였다는 이유로 2003년도분 장애인고용장려금 1억5,241만5,079원의 지급을 피청구인에게 신청하였다.
(다) 피청구인은 청구인 사업장에 대하여 장애인고용장려금지급 여부에 대한 현장 조사를 실시한 결과, ‘(근로기준법 및 최저임금법에 의거) 연장근로에 해당하는 수당이 기본급에 포함되어 있어 당초 정산시 분리하여 정산하였어야 하나 반영되지 않아, 이를 반영하여 재정산 한 결과 기본급이 최저임금 미만으로 산정되었음’을 확인하고, 2004. 7. 9. 2002년도분 장애인고용장려금에서 과오 지급된 5,068만8,210원을 환수조치하고, 2004. 7. 16. 같은 이유로 청구인이 당초 신청한 2003년도분 장애인고용장려금에서 4,802만7,039원이 감액된 1억438만8,040원을 청구인에게 지급하였다.
(라) 장애인 권○○ 등이 청구인과 체결한 근로계약서에 의하면, 임금은 월급제로 하여 55만원에서 100만원까지로 각각 되어 있고, 근로시간은 휴식시간을 제외하고 1일 8시간(09:00 ～ 18:00), 주 44시간을 원칙으로 하되, 마치는 시간은 계절 및 회사사정에 따라 변경될 수 있다고 되어 있으며, 연장근로의 경우 수당지급문제 등에 대하여 따로 정한 바는 없다.
(마) 청구인 회사의 2002년도 1월부터 12월까지 및 2003년도 1월부터 12월까지의 출근기록부에 의하면, 동 출근기록부에는 출근시각과 퇴근시각의 구분 및 이와 관계된 기록은 되어 있지 아니하고, 오전 또는 오후 근무만 하였을 경우 예외적으로 동 내역을 표기하고는 있으나, 이 건 처분의 이유와 관련된 월요일 오전 또는 오후 근무에 대한 기록은 되어 있지 아니하다.
(바) 피청구인 소속 청구외 최○○이 2004. 5. 21. 및 2004. 5. 31. 청구인 소속 장애인의 보호자인 청구외 엄○○ 등 8인을 대상으로 실시한 ‘전화등 사실확인 보고’에 의하면, 위 엄○○ 등은 청구인 회사의 근무시간은 08:30부터 18:30까지인데 평일, 토요일에도 동일하고, 설이나 추석 등 성수기에는 일요일에도 근무한 적이 있다는 취지의 진술을 하였고, 청구인 회사에서 근무한 청구외 전○○(청각장애 2급)도 2004. 7. 5. 이와 같은 사실을 확인하였다.
(사) ‘최저임금관련 장려금지급 업무처리(최저임금 이상으로 근로계약을 체결하였으나, 최저임금 미만으로 임금을 지급하다 사후에 소급지급하여 월 최저임금 이상을 충족시켰을 경우)’에 대한 한국장애인고용촉진공단의 질의회시(지원 920-15, 2002. 1. 29.) 내용은 다음과 같다.
① 관련 증빙자료 및 당사자간의 진술 등 객관적 사실에 의거 경영사정의 악화 또는 불가피한 사정으로 인하여 임금을 체불할 수 밖에 없음이 사회통념상 인정된다면 당해 근로자에 대한 임금 소급지급은 체불임금 청산으로 간주하여 처리함.
② 당초 최저임금 이상으로 근로계약 하였다 하더라도 위와 같은 특별한 사유 없이 실제로는 상당한 기간에 걸쳐 정기적으로 일정기준에 의하여 최저임금 미만의 임금이 지급된 관행이 있다면 근로조건 변경에 관한 당사자간 묵시적 동의가 이루어져 이미 최저임금 미만의 임금으로 근로계약화한 것이므로, 사후 그 차액을 소급지급 하였더라도 최저임금 미만으로 간주하여 처리함.
(2) 먼저 청구취지 1에 대하여 살피건대, 행정심판법 제2조제1항, 제3조제1항 및 제4조제1호의 규정에 의하면, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는 바, 피청구인은 연장근로에 해당하는 수당이 기본급에 포함되어 있어 당초 정산시 분리하여 정산하였어야 하나 반영되지 않아, 이를 반영하여 재정산한 결과 기본급이 최저임금 미만으로 산정되었다는 이유로 청구인에 대하여 2002년도분 장애인고용장려금에서 과오 지급된 5,068만8,210원을 환수조치 하였는데, 이는 법률상 원인 없이 청구인에게 지급된 부당이득을 환수하고자 하는 취지로서 공법상의 부당이득반환청구와 같은 법적 성질을 가지는 것이므로, 이 건 청구는 행정심판제기요건을 갖추지 못한 부적법한 청구라 할 것이다.
(3) 다음으로, 청구취지 2에 대하여 살펴본다.
(가) 장애인고용촉진및직업재활법 제26조의 규정에 의하면 노동부장관은 장애인의 고용촉진과 직업안정을 위하여 장애인을 고용한 사업주에게 고용장려금을 지급할 수 있고, 고용장려금은 매월 상시 고용하고 있는 장애인 수에서 의무고용율에 의하여 고용하여야 할 장애인 총수를 뺀 수에 지급단가를 곱한 금액으로 하며, 고용장려금의 지급단가는 노동부장관이 최저임금법에 의하여 월 단위로 환산한 최저임금액의 범위안에서 동법 제27조제3항의 규정에 따른 부담기초액, 장애인고용부담금의 납부의무 적용여부, 당해 장애인근로자에게 지급하는 임금액 등을 고려하여 달리 정할 수 있고, 중증장애인 및 여성장애인의 지급단위는 중증장애인 및 여성장애인 외의 자에게 적용되는 지급단가의 2배의 범위 안에서 이를 따로 정할 수 있다고 되어 있다.
(나) 청구인은 토요일 오후에 직원일부가 근로할 경우가 있는데, 이 경우 다음 주 월요일 오전에 대체휴무를 실시하였으므로 연장근로에 해당하는 수당이 기본급에 포함되어 있다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 감액처분이 위법ㆍ부당하다는 취지의 주장을 하나, 피청구인 소속 청구외 최철환이 청구인 소속 장애인의 보호자인 청구외 엄미경 등을 대상으로 실시한 ‘전화등 사실확인 보고’에 의하면, 위 엄미경 등은 청구인 회사의 근무시간은 08:30부터 18:30까지인데 평일, 토요일에도 동일하게 근무하였다는 사실을 일관되게 진술하고 있고, 이러한 사실은 청구인 회사에서 실제 근무한 청구외 전○○도 확인하고 있는 점, 또한 근로계약서에 명시된 일 8시간(09:00 ～ 18:00), 주 44시간 원칙의 근로시간은 위 엄○○ 및 전○○ 등의 진술 및 최저임금관련 장려금지급 업무처리에 대한 한국장애인고용촉진공단의 질의회시 내용에 비추어 볼 때 상당기간에 걸친 관행에 의하여 근로조건 변경에 관한 당사자간 묵시적 동의가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 이러한 경우 연장근로를 실시하였다면 연장근로에 해당하는 수당은 기본급과 분리하여 별도로 지급되어야 함에도 불구하고 연장근로 수당이 따로 지급된 사실이 확인되지 아니한 점, 청구인 회사의 출근기록부에 의하면, 동 출근기록부에는 출근시각과 퇴근시각의 구분이 되어 있지 아니할 뿐 아니라 오전 또는 오후 근무만 하였을 경우 예외적으로 동 내역을 표기하고는 있으나 이 건 처분의 이유와 관련된 월요일 오전 또는 오후 근무에 대한 기록은 되어 있지 아니하여 토요일 오후에 근로를 한 경우 다음 주 월요일 오전에 대체휴무를 실시하였는지 여부가 확인되지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 토요일 오후에 연장근무를 실시하고 이에 대한 수당을 기본급에 포함하여 정산하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 장애인의 연장근로에 따른 연장근로수당이 기본급에 반영되어 있다는 이유로 피청구인이 행한 이 건 감액처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구취지1은 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 청구취지2는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.