시정요구및조치결과보고명령처분취소청구

청구인의 청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 공공부문에 대한 구조조정을 지시하는 2001. 1. 30. 정부혁신추진위원회의 "2001년 정부산하기관 경영혁신 추진지침" 등에 따라 지하철매표업무를 민간위탁하기로 결정하고 청구외 △△(주), (주)□□, ◇◇(주)(이하 "이 건 수탁인"이라 한다)를 매표업무위탁 용역업체로 선정하여 이 건 수탁인과 계약기간을 2002. 7. 16.부터 2005. 12. 31.까지로 하여 "역사매표업무위탁용역계약"을 체결하였다. 한편, ‘부산지하철 민간위탁저지와 시민을 위한 경영제도 도입을 위한 부산시민대책위원회’의 대표 청구외 정○○ 등 3인이 2002. 8. 16. 지하철민간위탁 저지를 위한 청원서를 피청구인에게 제출하자 피청구인은 이 건 수탁인이 수행하고 있는 지하철매표업무가 파견근로자보호등에관한법률(이하 "파견근로자보호법"이라 한다)에 위배되는지를 조사한 후 지하철매표용역업무가 파견근로자보호법 제5조제4항 또는 제7조제1항에 위반된다는 이유로 청구인 및 이 건 수탁인을 2002. 11. 1. 부산지방검찰청에 고발하였다. 이어 피청구인은 2003. 1. 14. 근로자파견대상업무가 아닌 업무(지하철매표업무)를 수행중인 파견근로자를 직접 채용하거나, 거스름용 회전자금 30만원과 각종 시설 및 설비의 무상제공, 잔돈교환(역무실에서 매표소의 지폐와 교환해주는 것), 열쇠 및 매표소 소형금고를 역무실 금고에 보관하는 점 등 파견근로자보호법상 근로자파견에 해당하는 요인의 시정을 요구(이하 "이 건 시정요구"라 한다)하고, 2003. 2. 14.까지 그 조치결과를 보고할 것을 명령(이하 "이 건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 지하철 매표업무에 있어서 이 건 수탁인이 노무관리상 독립성과 사업경영상의 독립성을 갖추고 적법하게 운영하고 있음에도 불구하고 피청구인이 "지하철 매표업무를 수행중인 수탁업자 근로자를 직접 채용하거나, 매표소 등 각종 시설의 무상제공을 중단하여 완전도급으로 전환할 것"을 요구하고 그 결과를 보고할 것을 명하는 것은 부당하다. 나. 거스름용 회전자금 30만원과 각종 시설 및 설비의 무상제공, 승차권자동발매기에서 나오는 동전을 매표소의 지폐와 교환해 주는 점, 열쇠 및 소형금고를 역무실 금고에 보관하는 점 등 지적된 요인은 이미 시정하였으며 매표소 등 고정시설물을 무상으로 사용한다는 이유만으로 매표업무위탁을 불법파견으로 보는 것은 부당하다. 다. 피청구인이 도급 또는 위임의 판단으로 삼은 근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시(이하 "고시"라 한다) 제3조는 수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의하여 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 동조 각호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다고 규정하고, 동조 제2호 다목은 "자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우"라고 정하고 있는 바, 이는 ①자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, ②스스로의 기획에 따라 업무를 제공하는 경우, ③스스로의 전문적 기술에 따라 업무를 제공하는 경우, ④스스로의 경험에 따라 업무를 제공하는 경우 중 어느 하나에 해당하면 다목의 요건이 충족되는 것으로 해석하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 이 건 수탁인의 노무관리의 독립성과 사업경영상 다른 요건의 독립성은 인정하면서, 단지 청구인이 역사, 매표소 등 고정시설물을 무상대여하고 있다고 하여 이 건 시정요구등을 한 것은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인과 이 건 수탁인간의 계약서 제7조에 의하면 청구인은 ①역사매표소 및 매표소 내 부대시설, ②역무자동화설비, ③매표업무 위탁용역 수행에 필요한 사무실, ④매표업무수행에 필요한 규정, ⑤승차권, 승차권 원지 및 장표 등 기초자료와 회전자금, ⑥역무자동화 설비 운용에 소요되는 물품 등을 이 건 수탁인이 무상으로 사용할 수 있도록 제공한다고 규정하고 있어, 이 건 수탁인이 고시에서 정하고 있는 바와 같이 자기책임과 부담으로 제공되는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하고 있는 것으로 볼 수 없다. 나. 이 건 수탁인이 수행하는 매표업무는 승차권 판매, ○○카드 충전 등 단순업무로서 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 수행한다고 볼 수 없는 점, 매표원이 근무하는 34개 매표소 중 23개 매표소가 공단직원이 근무하는 역무실을 통과하여야 출입이 가능하여 공간적으로 완전 분리되었다고 볼 수 없고 매표원 1명만 근무하고 있는 점, 거스름용 회전자금 30만원을 청구인이 무상으로 이 건 수탁인에게 제공하여 잔돈을 교환해 주며 역무실 금고에 보관하는 점, 매표소 내에는 외부와 통화할 수 있는 일반전화가 없어 고객이 제시하는 수표조회 등을 역무실에 의뢰하는 점 등을 고려할 때 이 건 수탁인이 독립하여 업무를 수행하고 있다고 볼 수 없으며, 따라서 청구인와 이 건 수탁인간의 계약은 형식상 도급계약으로 되어 있으나 사실상 위장도급으로서 파견근로자보호법 제2조제1항의 근로자파견에 해당된다. 다. 고시 제3조는 "수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 동조각호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다"라고 정하고 있는 바, 동조 제1호 및 제2호의 각목 모두를 충족시키는 경우가 아니면 이를 도급이나 위임으로 보지 않고 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 할 것으로 노동부장관이 질의회시하였으므로, 고시 제3조각호각목의 요건을 모두 충족하지 않을 경우 근로자파견이라고 보는 것이 타당하다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항제1호, 제3조제1항 및 제9조제1항 파견근로자보호등에관한법률 제2조, 제5조, 제7조, 제36조, 제38조, 제41조 및 제46조, 동법시행령 제6조제6호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 업무위탁계약서, 수정계약서, 청원서, 고발장, 조사보고서, 질의회시공문, 처분문서 등의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 1999. 12. 17. 기획예산처는 "정부보조기관 등 경영혁신 추진계획"을 건설교통부에 송부하면서 해당 기관별로 세부 추진계획을 수립하여 제출할 것을 제시하였고, 1999. 12. 21. 건설교통부는 청구인에게 "경영혁신 세부추진계획"을 수립하여 제출하라고 지시하였으며, 2001. 1. 30. 정부혁신추진위원회는 "2001년 정부산하기관 경영혁신 추진지침"에서 외부위탁 또는 민영화의 추진, 경영진단을 실시하여 그 결과를 토대로 경영혁신을 추진할 것을 지시하자, 청구인은 청구외 ○○회계법인으로부터 2001. 9. 12.부터 2002. 1. 9.까지 경영진단을 받았고 위 회계법인은 경영혁신방안 중 하나인 아웃소싱 개선방안으로 매표업무 등을 외주용역으로 할 것을 제안하여, 2002. 3. 26. 청구인은 건설교통부에 매표업무를 민간위탁할 것을 내용으로 하는 경영혁신계획을 제출하였고, 2002. 4. 24. 기획예산처 장관은 이러한 내용을 포함한 "2002년 경영혁신추진계획"을 확정하였다. (나) 청구인은 일반인에게 "매표업무용역 제한요청서"를 제시하여 입찰등록을 하게 한 후, 청구외 △△(주) 등 이 건 수탁인을 매표업무위탁 용역업체로 선정하고 계약기간을 2002. 7. 26.부터 2005. 12. 31.까지로 하여 "역사매표업무위탁용역계약"을 체결하였다. (다) 2002. 8. 16. "부산지하철 민간위탁 저지와 시민을 위한 경영제도 도입을 위한 부산시민대책위원회" 소속 청구외 정○○ 등 3인은 청구인의 지하철매표업무위탁이 불법근로자파견임을 주장하는 청원서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 2002. 11. 1. 청구인의 지하철 매표업무위탁이 파견근로자보호법상 파견업종을 위반하였다는 등의 이유로 부산지방검찰청에 고발조치하자 부산지방검찰청장은 위 고발에 대하여 ○○경찰서장에 수사하도록 지시하였고, ○○경찰서장은 이에 대하여 수사한 후 2003. 2. 10. 청구인의 행위에 달리 범죄 혐의점을 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음) 의견으로 부산지방검찰청에 사건송치하였다. (라) 청구인은 2002. 9. 27. 노동부장관에게 고시 제3조제2호 "가. 소요자금을 자기 책임하에 조달ㆍ지급하는 경우, 나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우" 중 가목, 나목을 제외한 다목에 해당하지 아니한 경우 그 업무를 근로자파견사업으로 분류하여야 하는지 여부에 관하여 질의하였고, 노동부장관은 2002. 10. 25. 위 고시 제3조제1호 및 제2호의 각목 모두를 충족시키는 경우가 아니면 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 한다고 회시하였다. (마) 피청구인은 2003. 1. 14. 청구인에게 "근로자파견대상업무가 아닌 업무(지하철매표업무)를 수행중인 파견근로자에 대하여 직접 채용하거나 거스름돈 회전자금 30만원과 각종 시설 및 설비의 무상제공, 잔돈교환, 열쇠 및 금고를 역무실 금고에 보관하는 점 등 파견해당요인을 시정하여 완전도급할 것"을 지시하고 그 결과를 2003. 2. 14.까지 보고할 것을 명령하였다. (바) 청구인은 2003. 1. 10. 이 건 수탁자에게 제공하였던 거스름돈 회전자금 30만원을 회수하고, 2003. 1. 11. 매표소열쇠 및 소형금고를 이 건 수탁인이 자체관리하도록 하며, 역무실에서 잔돈을 교환하는 것을 금하고, 매표소에서 직접 수표를 조회하도록 조치하고 그 결과를 2003. 2. 7. 피청구인에게 보고하였다. (2) 먼저 청구취지 1.의 행정심판적격여부에 대하여 살핀다. 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있고, 동법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용이라 규정하고 있다. 한편 이 건 시정요구의 근거법령인 파견근로자보호법 제36조에 따르면 노동부장관은 이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 파견사업주 또는 사용사업자에 대하여 근로자파견사업의 적정한 운영 또는 적정한 파견근로를 확보하는데 필요한 지도 및 조언을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 동법 제41조 및 동법시행령 제6조제6호에 의하면 동법 제36조 규정에 의한 노동부장관의 지도 및 조언 권한은 지방노동관서의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이 건 시정요구는 피청구인이 청구인의 파견근로자보호법 위반에 대하여 그 시정을 권고하는 것으로서, 이는 행정절차법 제2조3호가 "행정주체가 조언ㆍ권고등의 방법으로 국민이나 기타 관계자의 행동을 유도하여 그 의도하는 바를 실현하기 위하여 행하는 비권력작용"이라고 정의하고 있는 행정지도로 보는 것이 상당하다고 할 것인 바, 따라서 이 건 명령은 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적인 변동을 초래하는 법집행행위로서의 처분으로 볼 수 없으므로 이 건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 행정심판청구라 할 것이다. (3) 다음으로 청구취지 2.의 행정심판적격여부에 대하여 살핀다. 행정심판법 제9조제1항은 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 이와 같다고 규정하고 있고, 파견근로자보호법 제38조제1항에 의하면 노동부장관은 이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 노동부령이 정하는 바에 따라 파견사업주 및 사용사업주에 대하여 필요한 사항의 보고를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 동법 제46조제1항제2호에 의하면 동법 제38조제1항의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자는 300만원 이하의 과태료에 처한다고 되어 있는 바, 청구인은 2003. 2. 7. 조치사항을 보고하였기 때문에 더 이상 이행하여야 할 의무가 남아 있지 아니하고 미보고 또는 허위보고로 인하여 피청구인으로부터 과태료 부과라는 불이익한 처분을 받은 것도 아니므로 청구인으로서는 행정심판을 통하여 다툴 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다고 할 것이고, 따라서 이 건 심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 없는 자가 제기한 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.