무허가파견사업에따른파견중지명령처분취소청구

청구인의 청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 청구외 부산교통공단(이하 "공단"이라 한다)이 경영혁신차원에서 추진 중인 지하철매표업무위탁추진계획에 따라 공단과 역사매표업무 위탁용역에 관하여 2002. 7. 16. 1차 계약서를 작성하였고, 이후 2002. 12. 31. 2차 계약서를 작성ㆍ체결하였다. 한편, ‘부산지하철 민간위탁저지와 시민을 위한 경영제도 도입을 위한 부산시민대책위원회’의 대표 청구외 ○○○ 등 3인이 2002. 8. 16. 지하철민간위탁 저지를 위한 청원서를 피청구인에게 제출하자 피청구인은 청구인이 수행하고 있는 지하철매표업무가 파견근로자보호등에관한법률(이하 "파견근로자보호법"이라 한다)에 위배되는지를 조사한 후 지하철매표용역업무가 파견근로자보호법 제7조제1항에 위반된다는 이유로 청구인 및 3개 위탁용역업체를 2002. 11. 1. 부산지방검찰청에 고발하였다. 이어 2003. 1. 14. 피청구인은 청구인이 부산지하철역사에서 행하고 있는 매표업무가 파견근로자보호법 제7조제1항에 위반하므로 2003. 2. 14.부터 파견을 중지하라는 명령(이하 "이 건 명령"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 파견근로자보호법 제2조제1항에 의하면 청구인과 공단이 체결한 계약이 도급계약인지 근로자파견계약인지를 구분하기 위한 중요한 기준은 근로자에 대한 지휘, 명령권의 귀속주체이고, 또한 근로자파견제도에 대한 노동부설명자료에 의하더라도 근로자파견제도의 핵심이 "고용과 사용의 분리"라고 정의하면서 파견사업과 도급사업간의 분명한 구별기준으로 "근로자 지휘, 명령 등 노무간섭권"을 들고 있는 바, 피청구인도 2002. 11. 7.자 고발조치통보서에서 "용역업체(청구인)가 근로자를 직접 지시, 관리하는 등 노동력을 직접 이용하고 있음"을 인정하고 있으므로 청구인과 공단이 체결한 위탁용역계약을 근로자파견계약으로 볼 수 없다. 나. 청구인과 공단이 체결한 위탁용역계약은 근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시(이하 "고시"라 한다)에 의하더라도 근로자파견계약으로 볼 수 없다. (1) 고시 제2조에 의하면 "도급이라 함은 수급인 또는 수임인이 사업주로서의 독립성을 가지고 사업을 행하는 것을 말한다"라고 규정하여 사업경영상의 독립성을 근로파견사업과 도급의 구별기준으로 제시하고, 고시 제3조제2호에서 사업경영상의 독립성을 판단하는 기준으로서 "가. 소요자금을 자기 책임하에 조달ㆍ지급하는 경우, 나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우"를 들고 있다. (2) "소요자금을 자기책임하에 조달, 지급"하여야 한다는 요건에 있어 소요자금이란 청구인이 수급받은 업무를 처리함에 있어 사용되는 자금을 가리킨다고 할 것인데 청구인이 2002. 12. 31. 공단과 체결한 2차 업무위탁용역계약서 제7조제2항제2호를 보면 2002. 7. 16.에 체결한 1차 계약서와 달리 공단이 청구인에게 지급하던 회전자금의 무상제공규정을 삭제하였으므로 이 요건을 충족하고 있다. (3) 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하여야 한다는 요건에 있어서는 업무위탁계약서 제22조, 제23조, 제32조 등을 살펴볼 때 청구인은 관련법규에 따라 사업주로서 근로관계에 기한 일체의 책임을 부담하는 것으로 약정되어 있으므로 이 요건은 충족된다. (4) "자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용하거나 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하여야 한다는 요건"은 "자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용해야 한다는 것"과 "스스로의 기획 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우"를 구분하여 규정하고 있으며 이는 전단과 후단 어느 한 경우에 해당하면 위 요건을 충족시킨다고 보아야 할 것이고 후단의 경우에도 "기획", "전문적 기술", "경험"이 각기 별도의 요건으로 규정되어 있어 전체적으로 선택적 충분조건방식으로 규정되어 있다. (5) 피청구인은 청구인이 매표업무에 필요한 사무실, 부대시설, 역무자동화시스템 등을 청구인이 무상으로 제공받고 있어 "자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용해야 한다"는 요건을 충족시키지 못하고 있다고 주장하나, 위 설비는 공단의 필수설비로서 설립시부터 보유하고 있는 업무용시설이고 매표업무를 위탁한다 하더라도 위 시설물을 따로 분리하여 청구인에게 매각하거나 청구인이 위 시설물을 설치할 수 있는 것도 아님을 간과한 형식적인 주장에 불과하고, 이러한 시설을 유상임대한다고 할 경우에도 임대료 상당액이 청구인의 관리원가로서 수탁용역비에 계상되어 공단이 다시 지불하게 됨으로써 경영합리화의 취지에도 부합하지 못하는 불합리한 결과에 이르게 된다. (6) 피청구인은 매표업무가 승차권 판매, ○○카드 충전 등 단순업무로서 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 수행한다고 볼 수 없다고 주장하나, 승차권 발권, 교통카드 충전, 지하철 이용 안내 등 업무를 수행하기 위해서는 지하철 운영에 대한 전반적인 이해가 필요하며 역무분야가 자동화시스템에 의하여 운영되므로 역무기기 취급과 관련한 전산관련지식, 매표업무 규정 숙지, 외국인의 지하철 이용 급증에 따른 간단한 외국어 회화능력 등을 요구하므로 전문지식, 기술이나 경험을 요한다고 볼 것이고 또한 파견근로자보호법시행령 별표 1에서도 수금원을 전문지식, 기술이나 경험을 요한다고 보아 근로파견대상업무로 규정하고 있다면 당연히 지하철 매표업무 종사자의 전문성도 인정하여야 한다. 다. 공단이 청구인에게 거스름용 회전자금 30만원을 제공하고 각종 시설 및 설비를 무상제공하는 점, 승차권자동발매기에서 나오는 동전을 매표소의 지폐와 교환해 주는 점, 매표소열쇠 및 소형금고를 역무실 금고에 보관하는 점 등 지적된 요인은 이미 시정하였고, 매표소 등 고정시설물을 무상으로 사용한다는 이유만으로 매표업무위탁을 불법파견으로 보는 것은 부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인과 공단간의 계약서 제7조에 의하면 ①역사매표소 및 매표소 내 부대시설, ②역무자동화설비, ③매표업무 위탁용역 수행에 필요한 사무실, ④매표업무수행에 필요한 규정, ⑤승차권, 승차권 원지 및 장표 등 기초자료와 회전자금, ⑥역무자동화 설비 운용에 소요되는 물품 등을 무상으로 사용할 수 있도록 제공한다고 규정하고 있어, 청구인이 고시가 정하고 있는 바와 같이 자기책임과 부담으로 제공되는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하고 있는 것으로 볼 수 없다. 나. 청구인이 수행하는 매표업무는 승차권 판매, ○○카드 충전 등 단순업무로서 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 수행한다고 볼 수 없는 점, 매표원이 근무하는 34개 매표소 중 23개 매표소가 공단직원이 근무하는 역무실을 통과하여야 출입이 가능하여 공간적으로 완전 분리되었다고 볼 수 없고 매표원 1명만 근무하고 있는 점, 거스름용 회전자금 30만원을 공단이 무상으로 제공하여 잔돈을 교환해 주며 이를 역무실 금고에 보관하는 점, 매표소 내에는 외부와 통화할 수 있는 일반전화가 없어 고객이 제시하는 수표조회 등을 역무실에 의뢰하는 점 등을 고려할 때 청구인이 공단과 독립하여 업무를 수행하고 있다고 볼 수 없어 청구인과 공단의 계약은 형식상 도급계약으로 되어 있으나 사실상 위장도급으로서 파견근로자보호법 제2조제1호의 근로자파견에 해당된다. 다. 고시 제3조는 수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 동조각호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다고 정하고 있는 바, 동조제1호 및 제2호의 각목 모두를 충족시키는 경우가 아니면 이를 도급이나 위임으로 보지 않고 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 한다고 노동부장관이 질의회시하였으므로, 각목 내용을 모두 충족하지 않을 경우 청구인의 근로자를 공단의 지하철매표업무에 종사하게 한 것은 파견근로자보호법상의 근로자파견으로 해석함이 타당하다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항제1호, 제3조제1항 행정절차법 제2조제3호 파견근로자보호등에관한법률 제1조, 제2조, 제5조, 제7조, 제41조 및 제46조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 업무위탁계약서, 수정계약서, 청원서, 고발장, 조사보고서, 질의회시공문, 처분문서 등의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 1999. 12. 17. 기획예산처는 "정부보조기관 등 경영혁신 추진계획"을 건설교통부에 송부하면서 해당 기관별로 세부 추진계획을 수립하여 제출할 것을 지시하였고, 1999. 12. 21. 건설교통부는 공단에 "경영혁신 세부추진계획"을 수립하여 제출하라고 지시하였으며, 2001. 1. 30. 정부혁신추진위원회가 "2001년 정부산하기관 경영혁신 추진지침"에서 외부위탁 또는 민영화의 추진, 경영진단을 실시하여 그 결과를 토대로 경영혁신을 추진할 것을 지시하자, 공단은 청구외 ○○회계법인으로부터 2001. 9. 12.부터 2002. 1. 9.까지 경영진단을 받았고 위 회계법인은 경영혁신방안 중 하나인 아웃소싱 개선방안으로 매표업무 등을 외주용역으로 할 것을 제안하여, 2002. 3. 26. 공단은 건설교통부에 매표업무를 민간위탁할 것을 내용으로 하는 경영혁신계획을 제출하였고, 2002. 4. 24. 기획예산처 장관은 이러한 내용을 포함한 "2002년 경영혁신추진계획"을 확정하였다. (나) 청구인은 2002. 7. 22. 인력공급업, 고용알선업 등을 목적으로 하여 설립되었으며 자본금은 5천만원으로 하여 설립되었다. (다) 공단은 일반인에게 "매표업무용역 제안요청서"를 제시하여 입찰등록을 하게 한 후, 2002. 7. 16. 청구인을 부산지하철 2호선 ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역, ○○역의 매표업무위탁 용역업체로 선정하여 계약기간을 2002. 7. 26.부터 2005. 12. 31.까지로 하는 "역사매표업무위탁용역계약"을 체결하고, 2002. 12. 31.에는 일부조항을 수정하여 2차계약을 체결하였는 바, 동계약의 주요 내용은 다음과 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 </img> 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 </img> ※ 갑(부산교통공단), 을(청구인) (라) "부산지하철 민간위탁 저지와 시민을 위한 경영제도 도입을 위한 부산시민대책위원회" 소속 청구외 ○○○ 등 3인은 2002. 8. 16. 공단의 지하철매표업무민간위탁이 불법근로자파견임을 주장하는 청원서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 이에 대한 조사를 한 후 2002. 11. 1. 공단의 지하철매표업무위탁이 불법근로자파견이라고 부산지방검찰청에 고발조치하자 부산지방검찰청장은 위 고발에 대하여 ○○경찰서장에 수사하도록 지시하였고, ○○경찰서장은 이에 대하여 수사한 후 2003. 2. 10. 청구인의 행위에 달리 범죄 혐의점을 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음) 의견으로 부산지방검찰청에 사건송치하였다. (마) 피청구인은 2002. 9. 27. 노동부장관에게 고시 제3조제2호 "가. 소요자금을 자기 책임하에 조달ㆍ지급하는 경우, 나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우" 중 가목, 나목을 제외한 다목에 해당하지 아니한 경우 그 업무를 파견사업으로 분류하여야 하는지 여부에 관하여 질의하였고, 노동부장관은 2002. 10. 25. 위 고시 제3조제1호 및 제2호의 각목 모두를 충족시키는 경우가 아니면 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 한다고 회시하였다. (바) 피청구인은 2003. 1. 14. 청구인의 파견근로자보호법 위반혐의에 대하여 고발조치하였음에도 개선되지 아니하여 파견근로자보호법 제7조제1항 위반을 이유로 2003. 2. 14.부터 근로자파견을 중지할 것을 명령하였다. (사) 청구인은 2003. 1. 10. 거스름돈 회전자금 30만원을 공단에 반납하고, 2003. 1. 11. 매표소열쇠 및 금고를 청구인이 자체관리하며, 자체적으로 잔돈을 교환하고, 매표소에서 직접 수표를 조회하도록 조치하고 그 결과를 2003. 2. 11. 피청구인에게 보고하였다. (2) 이 건 명령의 행정심판적격여부를 살펴보면 다음과 같다. (가) 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있고, 동법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용이라 규정하고 있다. (나) 파견근로자보호등에관한법률 제36조는 노동부장관은 이 법의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 파견사업주 또는 사용사업자에 대하여 근로자파견사업의 적정한 운영 또는 적정한 파견근로를 확보하는데 필요한 지도 및 조언을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 동법 제37조는 노동부장관은 적정한 파견근로의 확보를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 파견사업주에 대하여 근로자파견사업의 운영 및 파견근로자의 고용관리 등에 관한 개선을 명할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이는 동법상의 파견사업주와 사용사업주를 대상으로 하는 것이다. 한편, 동법 제19조는 파견근로자사업의 허가를 받지 아니한 자가 근로자파견사업을 하는 경우 노동부장관은 사업폐쇄조치를 할 수 있고 동법 제43조는 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 하는 자에게 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 동법 제41조 및 동법시행령 제6조제5호에 의하면 동법 제19조 규정에 의한 노동부장관의 폐쇄조치권한은 지방노동관서의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있다. (다) 위 인정사실에 의하면 피청구인은 청구인이 파견근로자사업의 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 하였다고 판단하고 파견중지명령을 하였는 바, 이 건 명령은 동법 제1조가 규정하고 있는 "근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다"는 동법의 입법취지를 고려한 명령으로 보인다. 그렇다면, 이 건 명령은 피청구인이 청구인에 대하여 파견근로자보호법상 근로자파견사업의 허가를 받지 아니하고 근로자파견을 하였다는 이유로 그 시정을 요구하는 것으로서 피청구인이 동법 제19조에 의한 사업폐쇄조치 또는 동법 제43조에 의한 처벌은 별론으로 하더라도, 이 건 명령은 단순히 피청구인이 청구인의 법규위반행위에 대하여 시정을 권고하는 것에 불과하여 행정절차법 제2조제3호가 "행정주체가 조언ㆍ권고등의 방법으로 국민이나 기타 관계자의 행동을 유도하여 그 의도하는 바를 실현하기 위하여 행하는 비권력작용"이라고 정의하고 있는 행정지도로 보는 것이 상당하다고 할 것인 바, 따라서 이 건 명령은 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적인 변동을 초래하는 법집행행위로서의 처분으로 볼 수 없으므로 이 건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 행정심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.