【주문】
1. 청구인들의 주위적 청구를 기각한다.
2. 피청구인이 2019. 6. 4. 청구인 ○○법무법인 및 장○○에게 한 각 500만원의 과태료 부과처분, 청구인 이○○에게 한 300만원의 과태료 부과처분을 취소한다.
【이유】
1. 사건개요
청구인 ○○법무법인은 피청구인으로부터 공증인가를 받아 공증인의 업무를 수행하고 있는 인가공증인이고, 청구인 이○○ 및 장○○은 ○○법무법인 소속 공증담당변호사들인데, 피청구인은 2019. 6. 4. 청구인들이 「집행증서 작성사무 지침」(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제4조에 따른 촉탁거절의무를 위반하였다는 이유로 청구인 ○○법무법인 및 장○○에게 각 500만원의 과태료를 부과하고, 청구인 이○○에게 300만원의 과태료를 부과하는 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 불복절차에 대한 안내를 하지 아니하여 「행정절차법」 제26조를 위반하였다.
나. 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 지침 제4조제3호의 촉탁거절의무 규정은 계약자유 및 사적자치의 원칙에 반하고, 「공증인법」 제4조, 제31조 등에서 규정하고 있는 공증인의 대리권 심사의무를 넘어선 심사의무를 부과하고 있어 위헌ㆍ위법하며, 또한 해당 규정은 공증인에 대한 직무상 명령을 정하는 것에 그치지 않고 실질적으로 대출을 받고자 하는 일반 국민의 수임인 선정의 자유에 대한 기본권을 제한하게 됨으로써 대외적 구속력을 가지게 되므로 이는 법률의 위임에 따라 법규명령 등의 형식으로 정해야 함에도 불구하고 지침으로만 규정하고 있어 법률유보원칙에도 반하는바, 이러한 위헌ㆍ위법한 규정을 근거로 한 이 사건 처분들은 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 것이므로 주위적으로 이 사건 처분은 무효이고, 예비적으로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 피청구인은 이 사건 처분을 통지하면서 이 사건 처분 결과에 불복하고자 할 경우 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 함께 고지하였다.
나. 이 사건 지침 제4조는 집행증서 작성 시 채무자 의사표시 확인절차를 형해화 시키는 문제를 근절시키려는 취지에서 「공증인법」에 따른 법무부장관의 감독권에 근거하여 제정되었는데, 해당 규정은 공증인으로 하여금 집행수락의 의사를 명확히 확인하게 함으로써 채무자의 재산상 이익을 보호하는 등 공익에 부합하므로 계약 자유의 원칙에 반하지 않고, 공증인에게 과도한 대리권 심사의무를 부과하는 것도 아니며, 같은 법에 따른 감독권에 근거한 것으로서 법률유보원칙에도 반하지 않고, 이 사건 지침 전체 내용에 비추어 볼 때 ‘추천 기타 이와 유사한 관여’는 대부업자 등이 채무자에게 채무자 측 대리인을 추천하거나 사실상 소개, 알선 등의 관여를 하는 경우를 의미하므로 명확성의 원칙에 반한다고 보기도 어려운바, 이 사건 지침 제4조는 위헌 또는 위법이라고 볼 수 없다.
4. 관계법령 등
공증인법 제4조, 제27조, 제31조, 제78조, 제79조, 제80조, 제82조, 제83조, 제84조, 제84조의2
집행증서 작성사무 지침 제4조
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 공증인징계위원회 결정, 판결문 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 공증인징계위원회는 2019. 6. 4. 청구인들에 대하여 징계 결정을 하였고, 피청구인은 같은 해 7. 1. 위 징계 결정에 따라 별지와 같이 이 사건 처분을 통지하면서 이 사건 처분에 불복하는 경우에는 피청구인을 상대로 이 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 내용을 함께 고지하였다.
나. 피청구인은 2017. 10. 8. 청구인들이 이 사건 지침 제4조제3호를 위반하였다는 이유로 청구인 ○○법무법인에게 300만원의 과태료를 부과하고, 청구인 이○○, 장○○에게 각 200만원의 과태료를 부과하는 징계처분을 하였고, 청구인들은 해당 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, A○○법원은 2019. 10. 25. 해당 징계처분의 근거가 된 이 사건 지침 제4조가 위헌 또는 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 청구인들의 청구를 기각하였으며, 이에 대하여 청구인들이 항소하였는데 A고등법원은 2020. 6. 12. 이 사건 지침 제4조가 법령의 위임근거 없이 발령되었다는 등의 이유로 무효라고 판단하여 해당 징계처분을 취소하는 판결을 하였고, 피청구인은 이에 대하여 상고하였으나 대법원은 2020. 11. 26. 이 사건 지침 제4조는 무효이고 이 사건 지침 제4조를 위반하였다는 점은 적법한 징계사유가 될 수 없다고 판단하여 상고를 기각하였다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 등
가. 관계법령의 내용 등
1) 「공증인법」 제4조제1항에 따르면 공증인은 정당한 이유 없이 제2조에 따른 촉탁(이하 ‘촉탁’이라 한다)을 거절하지 못한다고 되어 있고, 같은 법 제27조ㆍ제30조 및 제31조에 따르면 공증인은 증서 작성을 촉탁한 자(대리인이 촉탁한 경우 그 대리인)의 성명과 얼굴을 알아야 하고, 성명이나 얼굴을 모를 경우 주민등록증 등의 증명서를 제출받거나 증인 2명으로부터 증명을 받는 등의 확실한 방법으로 그 촉탁인(대리인이 촉탁한 경우 그 대리인)이 맞다는 것을 확인하여야 하며, 대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 경우에는 대리권을 증명할 증서를 제출하게 하여야 하는데, 제1항의 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서일 경우에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제78조제1항 및 제79조제1호에 따르면 공증인은 법무부장관이 감독하고, 감독권은 공증인의 부적절한 직무수행에 관하여 주의를 촉구하거나 적절하게 직무를 취급하도록 지시하는 것을 포함한다고 되어 있고, 같은 법 제80조 및 제82조제1항에 따르면 법무부장관은 소속 직원에게 공증인이 보존하거나 보관하는 서류 등을 검열하게 할 수 있고, 공증인이 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우(제1호), 감독권자의 직무상 명령 또는 그 밖의 직무상 의무를 위반하거나 품위를 손상하는 행위를 한 경우(제2호) 등의 어느 하나에 해당하면 제85조에 따른 공증인징계위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제83조, 제84조 및 제84조의2에 따르면 공증인에 대한 징계의 종류는 해임(인가공증인의 경우에는 인가취소), 1년 이하의 정직, 1천만 원 이하의 과태료, 견책이 있고, 공증인에 대한 징계는 제85조에 따른 공증인징계위원회의 의결에 따라 법무부장관이 하며, 인가공증인의 공증담당변호사에게 징계 사유가 있는 경우에는 해당 공증담당변호사 뿐만 아니라 인가공증인도 징계할 수 있되, 인가공증인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있다.
2) 이 사건 지침 제4조제3호에 따르면 공증인은 대부업자 등의 금전대부계약에 따른 채권ㆍ채무에 관한 집행증서를 작성함에 있어 대부업자, 대부업자 등의 직원 또는 대출모집인이 대부업자 등의 상대방의 대리인 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 경우 그 대리인이 위 계약 및 집행수락의 의사표시에 관하여 대부업자 등의 상대방을 대리하는 경우에는 그 집행증서 작성 촉탁을 거절하여야 한다고 되어 있다.
나. 판단
1) 주위적 청구에 대한 판단
가) 「공증인법」 제27조, 제30조, 제31조에 따르면 대리인이 공정증서 작성을 촉탁하는 것도 허용되고, 공증인은 대리인의 촉탁으로 공정증서를 작성할 경우 그 대리인의 신원 내지 동일성을 같은 법 제27조에서 정한 방법으로 확인하고 그 대리권의 존부를 같은 법 제31조에서 정한 방법으로 심사하여야 할 직무상 의무가 있음을 알 수 있으나, 같은 법은 위와 같이 촉탁대리인의 신원 내지 동일성 및 그 대리권의 존부를 위 법률이 정한 방법에 따라 확인하고 심사할 의무만을 공증인에게 부과하고 있을 뿐, 더 나아가 채무자를 대리하여 촉탁한 대리인이 채권자와 동일인이거나 채권자의 직원 또는 대출모집인인지 여부, 촉탁대리인의 선임에 관하여 채권자의 추천 등 관여가 있었는지 여부까지 확인하여야 할 의무를 부과하는 규정은 두고 있지 않고, 같은 법 제4조 및 제81조에 따르면 공증인은 정당한 거절사유가 없는 한 촉탁을 인수하여야 할 의무가 있고, 이러한 원칙에 대한 예외 사유는 같은 법이나 다른 법령에 명확한 근거가 있는 경우에만 허용될 수 있다고 보아야 한다.
나) 「공증인법」은 제56조의3제2항에서 '부동산 등의 인도 또는 반환을 목적으로 하는 청구에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재한 공정증서의 작성을 촉탁할 때에는 어느 한 당사자가 다른 당사자를 대리하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하지 못한다'는 규정을 두고 있을 뿐, 그 밖의 집행증서(금전소비대차계약에 관한 집행증서, 어음 등에 관한 집행증서)의 작성 촉탁에 대해서는 이러한 금지규정을 두고 있지 않으므로, 금전소비대차계약에 관한 집행증서의 작성을 채권자가 채무자를 대리하여 촉탁하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하여 촉탁하는 경우에는 공증인이 그 사유만을 들어 촉탁인수를 거절할 수는 없고, 그러한 대리촉탁이 같은 법 제27조나 제31조 등이 정한 절차적 요건을 갖추지 못하였거나 같은 법 제25조가 정한 거절사유(법령을 위반한 사항, 무효인 법률행위, 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 법률행위)에 해당하는 때에만 증서작성을 거절할 수 있다고 보아야 한다.
다) 그런데, 공증인이 대부업자 등의 금전대부계약에 따른 채권ㆍ채무에 관한 집행증서를 작성함에 있어 대부업자, 대부업자 등의 직원 또는 대출모집인이 대부업자 등의 상대방의 대리인 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 경우 그 대리인이 위 계약 및 집행수락의 의사표시에 관하여 대부업자 등의 상대방을 대리하는 경우에 「공증인법」에 따라 반드시 그 집행증서의 작성 촉탁을 거절하여야 하는 예외사유에 해당한다고 보기 어렵고, 다른 법령에 이를 인정할만한 근거도 찾아볼 수 없으며, 달리 청구인들이 집행증서의 작성 촉탁을 거절하여야 할 사정도 찾아보기 어려우므로, 위와 같은 경우에 집행증서의 작성 촉탁을 거절하지 아니하였다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
다만, 피청구인은 이 사건 처분과 동일한 사유로 한 처분에 대한 대법원 판결이 선고되지 아니한 상태에서 이 사건 처분을 한 점, 이 사건 처분과 동일한 사유로 한 처분에 대하여 하급심마다 그 결론을 달리하였던 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 처분의 하자가 객관적으로 명백하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분이 무효라고 할 수 없다.
2) 예비적 청구에 대한 판단
가) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 불복절차에 대한 안내를 하지 아니하여 「행정절차법」 제26조를 위반하였다는 취지로 주장하나, 피청구인은 이 사건 처분을 통지하면서 불복절차에 대한 고지도 함께 하였으므로, 청구인의 주장은 받아들이지 않는다.
나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분사유는 법령에 근거하지 아니하여 적법한 징계사유가 될 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
7. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 주위적 청구는 받아들이지 않기로 하고, 예비적 청구는 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.