【주문】
1.피청구인이 2001. 8. 7. 청구인에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 무효임을 확인한다.
2.피청구인이 2001. 8. 16. 청구인에 대하여 한 상근예비역선발처분은 무효임을 확인한다.
3.피청구인이 2002. 9. 16. 청구인에 대하여 한 2002. 10. 29.자 상근예비역입영처분은 이를 취소한다.
4.청구취지 4는 이를 각하한다.
【이유】
1. 사건개요
피청구인이 산업기능요원으로 복무 중이던 청구인이 복무기간이 만료되기 전에 회사에서 퇴직하였다는 이유로 청구인에 대하여, 2001. 8. 7. 산업기능요원편입취소처분(이하 "이 건 편입취소처분"이라 한다)을, 2001. 8. 16. 상근예비역선발처분(이하 "이 건 선발처분"이라 한다)을, 2002. 9. 16. 상근예비역입영처분(이하 "이 건 입영처분"이라 한다)을 각각 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 1998. 6. 15. 청구외 (주)○○정보센터에 입사하여 1998. 7. 15. 산업기능요원으로 편입된 후 1999. 9. 25. 청구외 (주)△△(이하 "청구인 회사"라 한다)로 전직하여 근무하다가 2001. 7. 14. 산업기능요원의 복무기간을 마쳤다.
나. 피청구인은 2001년 7월경 청구인 회사에 대하여 실태조사를 한 후 2001. 8. 7. 청구인이 2000. 12. 31.자로 퇴직하였음에도 불구하고 신상이동통보를 하지 아니하고 2001. 6. 8. 청구인을 복무만료대상자로 통보하였다는 등의 사유로 청구인 회사를 고발한다고 통보하였는데, 위 통보서에 청구인에 대해서는 산업기능요원편입을 취소한다고 기재되어 있고, 이후 피청구인은 2001. 8. 16. 청구인에 대하여 이 건 선발처분을 하였다.
다. 한편, 청구인 회사는 2001년 1월 및 2월말경 청구인을 그 자회사로 전직시키기 위하여 피청구인에게 전직신청을 하였으나 청구인이 이미 한번 전직한 사실이 있다는 이유로 피청구인으로부터 전직승인을 받지 못하여 청구인은 2001. 7. 14.까지 계속 청구인 회사에 근무하였는데, 청구인이 당연히 전직이 되는 것으로 속단한 청구인 회사의 인사담당 청구외 김△△가 청구인이 알지 못하는 가운데 2000. 12. 31.자로 청구인이 청구인 회사에서 퇴직한 것으로 처리를 한 후 다시 원상태로 회복하지 아니한 채 구조조정으로 퇴사하였고, 이후 업무를 인수한 담당자는 이 사실을 모른 채 청구인의 인사기록부를 정정하지 아니하고 방치하였다.
라. 앞에서 언급한 것처럼 청구인은 계속 청구인 회사에 근무하였고, 이는 청구인 회사 및 대표이사 청구외 박○○에 대한 피청구인의 고발에 대하여 검찰에서 무혐의처분(2001. 11. 30.)을 한 것에 의해서도 확인되는 점, 따라서 이 건 편입취소처분은 사실오인에 기인한 것이므로 그 하자가 중대ㆍ명백한 점, 나아가 청구인은 이 건 편입취소처분일(2001. 8. 7.) 이전인 2001. 7. 14.자로 이미 산업기능요원으로서 복무를 마쳐 민간인 신분이었으므로 이 건 편입취소처분의 대상 자체가 없었던 점, 피청구인은 2001. 8. 7. 이 건 편입취소처분통지서를 청구인 회사에게만 통지하고 청구인에게는 서면으로 통지한 바가 없으므로(청구인은 청구인 회사의 대표이사 청구외 박○○로부터 구두로만 통보를 받았음) 절차상으로도 중대한 하자가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 건 편입취소처분은 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효이다.
마. 이 건 편입취소처분과 이 건 선발처분은 병역의무의 이행이라는 동일한 행정목적을 위하여 단계적으로 이루어지는 것이어서 이 건 편입취소처분의 하자는 이 건 선발처분에 승계되므로, 이 건 선발처분도 역시 무효라 할 것이다.
바. 또한, 이 건 편입취소처분과 이 건 선발처분의 후속절차로 행하여진 이 건 입영처분 역시 선행처분들의 하자가 승계되어 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 하고, 참고로 서울행정법원에서도 2002. 11. 15.자로 이 건 선발처분 및 이 건 입영처분에 대하여 효력정지결정을 하였다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 피청구인이 2001. 7. 12. 청구인 회사에 대하여 실태조사를 한 결과, 2001년 1월부터 6월까지 급여대장에 청구인에 관한 기록이 없는 점, 청구인 회사가 국민건강보험공단 ○○지사장에 대하여 한 퇴직시보수총액통보서 및 ○○이사장에 대하여 한 사업장가입자격상실신고서에 청구인이 2000. 12. 31.자로 퇴직한 것으로 되어 있는 점, 국민건강보험공단 ○○지사장이 발급한 건강보험자격확인서에 의하면 청구인이 2001. 1. 1. 자격을 상실한 것으로 되어 있는 점, 피청구인이 실태조사과정에서 위와 같은 사실을 적발하자 2001. 7. 16. 각 자격상실신고취소신청을 하여 2001. 8. 9. 건강보험료와 연금보험료를 소급납부한 점, 청구인 회사의 직원연락망에 청구인에 대한 사항이 기재되어 있지 아니한 점(청구인 회사는 2001. 7. 13. 건강보험자격상실신고정정공문, 갑종근로소득에 대한 소득세원천징수확인서, 임직원연락처 등을 소급하여 처리하였음) 등에 비추어 볼 때, 청구인이 2000. 12. 31. 퇴직한 후 복무만료일인 2001. 7. 14.까지 산업기능요원으로서 복무를 하지 않았음이 확인되어 산업기능요원복무만료처분취소 및 이 건 편입취소처분을 하였다.
나. 검찰에서 청구인과 경리담당직원의 진술을 토대로 이러한 위반사항에 대한 증거가 부족하다는 이유로 청구인 회사에 대하여 무혐의처분을 하였으나, 청구인 회사가 청구인의 전직신청서를 관할지방병무청에 제출한 사실이 없는 점, 복무기간이 7월밖에 남지 않았다는 사유로 전직이 불가능하지는 아니한 점, 지정업체의 장은 전직승인통보문서를 근거로 퇴사처리를 하여야 하므로 인사담당자의 실수로 퇴사처리되었다는 주장은 설득력이 없는 점, 청구인 회사의 경리담당자가 7월동안 건강보험, 국민연금, 고용보험업무를 하면서 청구인의 사업장자격상실내용을 확인하지 못하였다는 주장은 상식적으로 납득할 수 없는 점, 청구인 회사는 직원이 48명에서 28명으로 구조조정이 된 소규모 사업장이라는 점을 감안하면 인사담당자의 실수라는 주장은 억지에 불과한 점 등을 고려할 때, 검찰의 무혐의처분이 있었다는 사실만으로 청구인의 의무위반사실이 없다고 인정할 수는 없다. 따라서 이 건 편입취소처분에 하자가 있다고 할 수 없고, 가사 하자가 있다 하더라도 이 사건의 경우에는 사실관계의 자료를 정확히 조사한 후에 밝혀질 수 있는 사안이어서 그 하자는 외관상 명백하지 아니하므로, 이 건 편입취소처분이 무효인 처분이라고 할 수는 없다.
다. 청구인은 피청구인이 이 건 처분을 청구인 회사에게만 통지하고 청구인에게는 서면으로 통지한 바가 없고 청구인은 청구인 회사의 대표이사 청구외 박○○로부터 구두로만 통보를 받았을 뿐이므로 절차상으로도 중대한 하자가 있어 무효라고 주장하나, 피청구인이 2001. 8. 7. 청구인 회사에 대하여 지정업체 및 전문연구(산업기능)요원 법규위반에 대한 행정처분결과를 통보하면서 행정처분내역을 청구인에게 반드시 통보하라는 내용을 기재하여 피청구인으로서는 청구인이 근무하던 지정업체인 청구인 회사를 경유하여 처분한 것이고, 청구인이 청구인 회사로부터 이를 통보받고 2001. 8. 29. 피청구인에게 탄원서까지 제출한 점에 비추어 볼 때, 이러한 하자는 치유되었다고 할 것이어서 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.
라. 한편, 청구인이 2001. 12. 8. 이 건 편입취소처분에 대하여 취소소송을 제기하였으나 2001. 12. 21. 집행정지신청이 기각되자 2002. 3. 5. 본안소송을 취하하여 이 건 편입취소처분에 대해서는 불복기간의 도과로 더 이상 다툴 수 없게 되었으며, 이 건 선발처분의 경우 청구인의 산업기능요원편입이 취소됨에 따라 병역법 제21조 및 동법시행령 제31조의 규정에 의거 적법하게 이루어진 것이고, 불복기간의 도과로 처분의 효력이 확정되었다. 또한, 이 건 입영처분의 경우 청구인이 2002. 10. 29. 육군 제○○보충대로 입영하여 집행이 종료되었으므로 그 목적을 달성하여 처분의 효력 또한 상실되어 이를 다툴 실익이 없을 뿐만 아니라 존재하지도 않는 처분이다. 설령 이 건 입영처분이 취소된다고 하더라도 군인에 대한 병적관리와 병무행정은 당해 군의 참모총장이 이를 관장하게 되므로 청구인에 대한 소집해제권은 육군참모총장에게 있어 육군참모총장을 피청구인으로 하여 심판청구를 제기하여야 할 것이다.
마. 청구외 병무청장의 2001. 12. 26.자 2002년도 산업기능요원 미배정처분에 대하여 청구인 회사가 제기한 행정소송에서 서울행정법원은 청구인이 2000. 12. 31.이후에도 계속 청구인 회사에 근무한 것으로 사실인정을 하여 판결(2002구합1335사건)하였으나, 위 판결에는 다음과 같은 오류가 있다.
(1) 위 판결은 "청구인의 보수는 2000년 3월경부터 12월말까지는 청구인 회사의 주식 500주와 매월 일정금액을 지급받기로 하였고, 2001년 1월부터 퇴직할 때까지는 청구인 회사의 주식 500주를 지급받기로 하였다"고 사실인정을 하고 있으나, 청구인과 청구인 회사가 2000. 3. 2. 체결한 연봉근로계약에 의하면 매월 별도의 급여없이 총 계약연봉금액(2,500만원)에 해당하는 주식 500주를 지급받기로 하였고, 퇴직시 지급받은 것이 아니라 2000. 3. 1. 청구인 회사의 주식 500주를 지급받았다.(이와 같이 스톡옵션을 받는 자는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당된다고 볼 수 없다)
(2) 위 판결은 "청구인이 피청구인으로부터 전직승인을 받지 못하여 청구인 회사에 계속 근무하게 되었는데, 2001년 3월경 청구인 회사의 사정으로 구조조정이 단행되어 42명의 직원이 28명으로 감원되었고, 이 때 청구외 김△△가 퇴직하면서 새로이 경리담당업무를 맡게 된 직원에게 업무인수인계를 제대로 하지 아니하여 청구인에 대한 잘못된 퇴직처리부분을 경정하지 못한 채 지내오다가 청구인의 의무종사기간 만료일이 다가오자 위와 같은 사실을 미처 인식하지 못한 청구인 회사 직원이 2001. 6. 8. 청구인을 피청구인에게 복무만료대상자로 통보하게 되었다"라고 사실인정을 하고 있으나, 위 김△△는 청구인 회사에서 2001. 6. 29.까지 근무하다가 2001년 7월경 (주)□□(서울특별시 ○○구 ○○동 747-3 ○○빌딩 6층 소재)에 청구인 회사의 경력증명서를 발급받아 취업한 사실이 있으며, 김△△의 확인서에도 근무기간은 2000년 9월경부터 2001년 6월경까지로 되어 있고 담당업무가 경리업무라고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때 청구인 회사에서 피청구인에게 한 복무만료대상자 통보도 김△△가 퇴사하기 전에 이루어졌다고 볼 수 있다. 또한 청구인 회사의 사무실은 층ㆍ호수가 분리되지 않은 하나의 사무실이고 직원수가 42명에 불과하기 때문에 청구인 회사에서 계속 근무하고 있는 청구인을 서류상으로 퇴직정리하였다고 인정하는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다.
바. 청구인 및 청구외 김△△ 등은 청구인을 착오로 퇴직처리한 사실을 변명하기 위하여 2000년 1월부터 2001년 7월까지 약 1년 6개월동안 서울특별시 ○○구 ○○동 406-207 ○○빌딩 4층에서 근무하였다고 검찰신문조서에서 밝히고 있는 바, 이는 청구인의 편입당시 근무처인 서울특별시○○구 ○○동 1533 ○○타워 301호를 이탈한 사실을 스스로 인정하고 있는 것이고, 병역법 제41조 및 동법시행령 제91조의3의 규정에 의하면, 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하도록 하되, 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 위반행위를 한 경우에도 1년 미만의 경우에만 예외적으로 경고 내지 연장종사를 명하도록 하고 있으므로 청구인 스스로 인정한 장소이탈 근무기간이 1년 이상인 위반사실을 근거로 하여도 이 건 편입취소처분은 적법하게 처리한 것이 된다.
사. 피청구인은 2003. 7. 3. 청구인 회사 및 청구외 대표이사 박○○에 대하여 병역법위반혐의로 재고발한 상태이며, 산업기능요원제도는 병역자원의 일부를 군 소요충원에 지장이 없는 범위안에서 국가경쟁력제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 제조 및 생산인력으로 활용하도록 산업체의 기술인력을 지원하는 병역대체 복무제도로서 국민의 일각에서는 병역특혜라는 부정적인 시각도 있어 반드시 지정업체에 종사하여야 하며 병역대체 복무과정에서 병역면탈을 위한 불법사례의 근절을 위해서라도 산업기능요원에 대한 복무관리가 무엇보다 중요하고 병역의무의 공정성과 형평성을 위해서 산업기능요원관리를 위한 제반사항 위반에 대하여 엄중처리하여야 한다.
4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
행정심판법 제3조제1항
병역법 제21조, 제22조, 제40조, 제41조
행정절차법 제21조 내지 제24조
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 연봉근로계약서, 퇴직시보수총액통보서, 사업장가입자자격상실신고서, 자격원부, 산업기능요원 복무만료 대상자 통보, 경력증명서, 실태조사사항확인서, 건강보험 자격상실신고정정건, 지정업체 및 전문연구(산업기능)요원 법규위반에 대한 행정처분결과 통보, 상근예비역선발통지서, 사실확인서, 탄원서, 공소부제기이유고지서, 판결문, 상근예비역입영통지서, 판결문 등 각 사본의 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 1994. 5. 31. 신체등위 4급의 현역입영대상으로 판정되었고, 대학재학을 이유로 입영이 연기되었다가 1998. 7. 15. 산업기능요원으로 편입되었다.
(나) 2001. 7. 13.자 실태조사사항확인서에 의하면, 청구인 회사의 결함사항으로 "①산업기능요원 개인별 근무상황부 미비치, ②산업기능요원 명부 미비치, ③산업기능요원 3명을 청구인 회사의 개발실(서울특별시○○구 ○○동 소재)에 파견근무하게 함, ④1998. 7. 15. 산업기능요원으로 편입된 청구인의 경우 2000년부터 2002년까지 임금급여대장에 명단이 없음"이 확인되었으며, 이에 대하여 청구인 회사의 직인이 날인되어 있다.
(다) 피청구인이 2001. 8. 7. 청구인 회사에 대하여 한 지정업체 및 전문연구(산업기능)요원 법규위반에 대한 행정처분결과 통보에 의하면, 퇴직한 산업기능요원(청구인)을 신상이동통보를 하지 아니하고 2001. 6. 8. 복무만료 대상자로 통보하여 2001. 7. 14. 복무를 만료하게 하였다는 등의 이유로 청구인 회사에 대하여는 "고발"조치를, 청구인에 대하여는 "복무만료처분취소 및 산업기능요원편입취소처분"을 각각 한다는 내용, 행정사항으로서 청구인 회사에 대해서는 2002년부터 2004년까지 3년간 배정인원을 제한하고, 산업기능요원편입 취소자는 편입전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하게 되며, 행정처분내역을 청구인에게 반드시 통보하라는 내용 등이 각각 기재되어 있다.
(라) 피청구인이 2001. 8. 16. 청구인에 대하여 한 상근예비역선발통지서에 의하면, 청구인은 2001년도 현역병 입영대상자이나 병역법 제21조 및 동법시행령 제31조의 규정에 의하여 청구인의 거주지역이 상근예비역 소집대상지역으로 지정됨에 따라 신체등위, 학력, 연령 등을 감안하여 청구인을 상근예비역 소집대상자로 선발하여 통지하였다.
(마) 서울지방검찰청 검사 이○○의 공소부제기 이유고지서(처분일 : 2001. 11. 30.)에 의하면, 박○○ 및 (주)△△(청구인 회사)이 산업기능요원인 청구인이 2000. 12. 31. 퇴직하여 편입당시 지정업체 해당분야에 종사하지 아니하였음에도 이를 관할지방병무청에 통보하지 아니하였고, 청구인이 사실은 퇴직하여 지정업체 해당분야에 종사한 사실이 없음에도 2001. 6. 8. 피청구인에게 청구인을 복무만료 대상자로 허위통보하였다는 범죄사실에 대하여 수사한 결과, 피의자 박○○(청구인 회사의 대표이사)는 산업기능요원인 청구인이 2000. 12. 31. 퇴직하지 않았는데, 경리담당직원의 착오로 국민연금관리공단, 국민건강보험공단에 2000. 12. 31. 퇴직한 것으로 잘못 신고하였으며, 급여는 회사사정이 어려워져 현금으로 지급하지 않고 주식을 배당해 주기로 하여 급여대장에 등재되지 않은 것이라고 변소하는 바, 청구인 및 경리직원으로 근무한 청구외 김△△의 진술은 변소에 부합하고, 청구인에 대한 2001년 2월분 건강보험료를 2001. 5. 4. 납입하였다는 증명서, 청구인이 주주로 등재된 주주명부 등의 기재에 비추어 청구인이 2000. 12. 31. 퇴직한 것이라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 박○○ 및 (주)△△(청구인 회사)에 대하여 "혐의 없음"처분을 하였다.
(바) 피청구인이 2002. 9. 16. 청구인에 대하여 한 상근예비역입영통지서에 의하면, 청구인은 2002. 10. 29. 13:00까지 ○○보충대로 입영하라고 통지하였다.
(사) 서울행정법원 제3부의 2002. 10. 4.자 판결(2002구합 1335)에 의하면, 산업기능요원인 청구인이 1999. 9. 18. 청구인 회사에 전입하여 의무종사기간 만료일인 2001. 7. 14.까지 운영기술본부 및 ISP사업부에서 근무한 사실, 청구인의 보수는 2000년 3월경부터 12월말까지는 청구인 회사의 주식 500주와 매월 일정금액을 지급받기로 하였고, 2001년 1월부터 퇴직할 때까지는 원고회사 주식 500주를 지급받기로 하였다는 사실, 청구인이 2001년 1월경 (주)○○컴으로부터 취업제의를 받고 그곳으로 전직하기 위하여 청구인 회사에 그 승인을 신청하자, 청구인 회사의 대표이사 박○○가 전직을 승인하고 경리담당직원인 김△△에게 전직에 따른 업무처리를 지시하였는데 김△△가 관련서류를 작성하면서 청구인이 당연히 전직되는 것으로 생각하고 2000. 12. 31.자로 퇴직처리하고 이를 국민건강보험공단과 국민연금관리공단에 자격상실신고를 한 사실, 청구인이 2001. 1. 27. 및 2001년 2월말경 피청구인에게 전직신청서를 제출하였으나 이미 한번 전직한 사실이 있다는 이유로 2001년 3월경 전직승인을 받지 못하여 청구인 회사에 계속 근무하게 되었는데, 2001년 3월경 청구인 회사의 사정으로 구조조정이 단행되어 42명의 직원이 28명으로 감원되었고, 이 때 김△△가 퇴직하면서 새로이 경리담당업무를 맡게 된 직원에게 업무인수인계를 제대로 하지 아니하여 청구인에 대한 잘못된 퇴직처리부분을 경정하지 못한 채 지내오다가 청구인의 의무종사기간 만료일이 다가오자 위와 같은 사실을 미처 인식하지 못한 청구인 회사 직원이 2001. 6. 8. 피청구인에게 청구인을 복무만료 대상자로 통보한 사실, 서울지방검찰청에서 청구인 회사 경리담당직원의 업무착오로 청구인이 2000. 12. 31. 퇴직하지 아니하였는데도 퇴직한 것으로 잘못 처리하였다는 사유를 들어 청구인 회사에 대한 피청구인의 고발내용에 대하여 무혐의처분을 한 사실 등을 인정한 다음 피청구인의 고발은 사실을 오인한 데에 기인한 것이므로 이를 근거로 청구외 병무청장이 2001. 12. 26. 청구인 회사에 대하여 한 2002년도 산업기능요원 미배정처분은 위법하여 취소한다고 판시하였다.
(2) 청구취지 1에 대하여 살피건대, 먼저 이 건과 관련한 법령에 대하여 살펴보면, 행정절차법 제3조제2항제9호의 규정에는 병역법에 의한 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선ㆍ조정ㆍ중재ㆍ재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령이 정하는 사항에 대하여는 행정절차법을 적용하지 아니하도록 되어 있고, 동법시행령 제2조제1호의 규정에 의하면 이러한 대통령령이 정하는 사항 중의 하나로 병역법ㆍ향토예비군설치법ㆍ민방위기본법ㆍ비상대비자원관리법에 의한 징집ㆍ소집ㆍ동원ㆍ훈련에 관한 사항을 들고 있으며, 병역법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면 "징집"이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다고 되어 있고, 동조동항 제2호의 규정에 의하면 "소집"이라 함은 국가가 병역의무자 중 예비역, 보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역복무 외의 군복무 의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다고 되어 있으며, 동법 제41조제3항의 규정에 의하면 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다고 되어 있다.
또한, 행정절차법 제21조 내지 제24조의 규정에 의하면 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이러한 사실과 법적근거에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 기타 필요한 사항 등을 당사자에게 통지하도록 하고, 행정처분을 함에 있어서는 문서에 의하여 처분의 상대방에게 처분의 근거와 이유를 제시하고 통지하도록 되어 있다.
이 건 편입취소처분이 행정절차법 제3조제2항제9호에서 규정되어 있는 병역법에 의한 징집ㆍ소집 사항에 해당되어 행정절차법의 적용대상에서 제외되는지가 문제되므로 살피건대, 산업기능요원편입취소처분은 산업기능요원으로 편입된 자가 법령상의 의무를 위반한 경우에 그 편입을 취소하고 편입되기 전의 신분으로 복귀하도록 하는 것으로서 병역법 제2조제1항에서 규정하고 있는 징집 또는 소집의 개념에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
위 인정사실에 의하면, 피청구인이 2001. 8. 7. 청구인 회사에 대하여 퇴직한 산업기능요원(청구인)을 신상이동통보를 하지 아니하고 2001. 6. 8. 복무만료 대상자로 통보하여 2001. 7. 14. 복무를 만료하게 하였다는 등의 이유로 청구인 회사를 고발조치함과 동시에 청구인 회사에 대하여는 3년간 배정인원제한처분을, 청구인에 대하여는 복무기간이 만료되기 전에 회사에서 퇴사하였다는 이유로 산업기능요원편입취소처분을 결정하고, 이러한 행정처분내역을 청구인 회사에게 통지하면서 청구인에게도 통지하도록 한 사실은 인정되나, 처분의 통지는 처분의 상대방에게 하여야 하므로 위 업체로 하여금 청구인에게 통지하도록 한 것만으로는 청구인에 대한 통지의무를 갈음하였다고 볼 수는 없는 점, 설령 청구인이 다른 경로로 그 처분의 존재를 알게 되었다 하더라도 행정청이 처분을 상대방에게 통지하지 아니한 하자가 치유되었다고 볼 수 없는 점, 뿐만 아니라 통지내용도 처분원인과 처분내용 정도에 불과하고 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등 사전통지의 핵심적인 내용은 전혀 기재되어 있지 않았던 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인이 이 건 침익적 처분을 함에 있어서 처분의 상대방인 청구인에게 통지한 사실을 인정할 수 없다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 절차상 하자가 있는 위법한 처분으로서 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효라고 할 것이다.
(3) 청구취지 2 및 3에 대하여 살피건대, 먼저 이 건 입영처분의 취소청구의 행정심판적격 여부에 대하여 살펴보면, 피청구인은 이 건 입영처분의 경우 청구인이 2002. 10. 29. 육군 제○○보충대로 입영하여 집행이 종료되었으므로 그 목적을 달성하여 처분의 효력이 상실되어 이를 다툴 소익이 없으며, 군인에 대한 병적관리와 병무행정은 당해 군의 참모총장이 이를 관장하게 되므로 육군참모총장을 피청구인으로 하여 심판청구를 제기하여야 한다고 주장하나, 이 건 입영처분의 내용에는 현역병으로의 입영 뿐만 아니라 계속 복무를 명하는 것까지 포함하고 있으므로 그 효력유무를 다툴 소익이 없다고 볼 수 없으며, 처분에 대한 취소심판은 처분을 행한 당해 행정청을 상대로 하여야 하므로 피청구인의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
다음으로 이 건 선발처분 및 입영처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴보면, 병역법 제41조제1항제1호의 규정에 의하면 관할지방병무청장은 산업기능요원이 종사하고 있는 지정업체에서 해고되거나 퇴직한 때 또는 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때 등의 경우에는 그 편입을 취소하여야 한다고 되어 있고, 동조제3항의 규정에 의하면 제1항의 규정에 의하여 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다고 되어 있으며, 동법 제21조제2항 및 제22조제1항의 규정에 의하면 지방병무청장은 현역병으로 입영할 사람 중에서 징집에 의하여 상근예비역소집대상자를 거주지별로 선발하여 현역병으로 입영하게 한다고 되어 있다.
이 건 선발처분 및 입영처분은 선행처분인 이 건 편입취소처분을 전제로 하는 후행처분인 바, 이 사건의 경우 선행처분인 이 건 편입취소처분은 앞에서 살펴본 바와 같이 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효라고 할 것이고, 그렇다면 무효인 이 건 편입취소처분을 전제로 하여 행한 이 건 선발처분 및 입영처분은 정당한 처분사유가 없는 처분이므로 각각 무효이거나 위법하다고 할 것이다.
(4) 청구취지 4에 대하여 살피건대, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있는 바, 심판비용에 대한 판단은 행정심판법 제3조제1항에서 규정하고 있는 행정심판의 대상은 아니라 할 것이므로, 청구취지 4는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구 중 청구취지1, 청구취지2, 청구취지3은 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하고, 청구취지4는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.