【주문】
1. 청구취지 1 중 피청구인 1이 2002. 11. 19. 피청구인 2에 대하여 청구인 1과 청구인 2의 아스콘물량배정 참여를 제한하도록 명령한 처분은 이를 취소한다.
2. 청구취지 1 중 피청구인 1이 2002. 11. 19. 피청구인 2에 대하여 청구인 3의 아스콘물량배정 참여를 제한하도록 명령한 처분의 취소를 구하는 부분은 이를 기각한다.
3. 청구인들의 나머지 청구는 모두 각하한다.
【이유】
1. 사건개요
피청구인 1은 2002. 11. 19. 청구인들이 2개 이상의 지방조합에서 단체수의계약물량배정을 받음으로써 단체수의계약운용규칙(중소기업청고시 2001-19호, 이하 ‘운용규칙’이라 한다)을 위반하였다는 이유로 피청구인 2에 대하여 청구인들의 물량배정 참여제한조치를 하도록 시정명령(이하 ‘처분 1’이라 한다)을 하였고, 이후 피청구인 2는 2002. 11. 22. 피청구인 1의 시정명령에 따라 청구인들에게 2년간 물량배정참여중단조치(이하 ‘처분 2’라 한다)를 하였으며, 피청구인 2는 2002. 11. 29. 이사회를 거친 후 2002. 12. 2. 청구인 1, 2에게는 2002년도에 납품지시한 건 중 미납잔량을 회수하고, 청구인 3에게는 2001년도부터 납품지시한 건 중 미납잔량을 회수한다고 통보(이하 ‘처분 3’이라 한다) 하였다.
2. 청구인들 주장
이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다.
가. 2002. 2. 5. 청구외 ○○협동조합연합회(이하 ‘연합회’라 한다) 제1차 이사회에서 운용규칙 중 사업주간에 친족관계가 있는 2 이상의 회사가 각각 조합에 가입하여 각각의 조합으로부터 물량배정을 받거나 하나의 회사가 2 이상의 조합에 중복 가입하여 각각의 조합으로부터 물량배정을 받는 것을 금지하는 ‘1사 1조합’ 물량배정 규정은 위법․부당하다는 법률자문을 받아 이에 대해 법률쟁송 등 적극적으로 대처할 것을 연합회장에게 위임하고, 연합회장은 2002. 2. 16. 피청구인 1에게 동 규정에 대한 위헌소지를 청원하였으며, 2002. 6. 24. 다시 피청구인 1 및 청구외 ○○중앙회장(이하 ‘중앙회장’이라 한다)에게 개정촉구 탄원서를 제출하였음에도, 피청구인 1이 운용규칙이 개정되지 않는 한 운용규칙 제13조의2제2항(물량배정시 준수사항)을 적용할 수 밖에 없다는 회신을 하여, 연합회장은 2002. 7. 30. 이사회의 의결에 따라 회원조합에 중복 가입한 동일업체에 대하여 위 규정을 그대로 적용하도록 통보조치하였다. 그러던 도중 2002. 10. 28.경 피청구인 2의 조합원인 청구외 주식회사 ◇◇에서 피청구인 1, 청구외 감사원장, 청구외 중앙회장에게 민원을 제기함에 따라, 피청구인 1과 위 중앙회장은 동 민원사항을 조사하였고, 그 민원조사 결과에 따라 피청구인 1과 피청구인 2는 각각 청구인들에게 처분 1, 2, 3(이하 ‘처분등’이라 한다)을 하였다.
나. 피청구인 1이 피청구인 2에 대하여 행한 처분 1은 중소기업협동조합법에 따른 감독작용 내지 행정지도가 아니라, 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제13조제2항 및 법시행령 제11조 및 제12조제1항 등 법령에 근거한 행정처분이고, 피청구인 2는 피청구인 1의 명령을 따를 뿐 달리 재량의 여지가 없으므로 청구인들은 처분 1을 다툴 청구인 적격이 있다.
다. 피청구인 2가 청구인들에게 행한 처분 2와 처분 3을 보면, 우선 피청구인 1로부터 법, 법시행령, 운용규칙 및 공법상 계약인 공공단체와 피청구인 2사이에 체결된 단체수의계약에 의하여 피청구인 1의 위탁 업무를 수행하는 피청구인 2는 행정청으로 볼 수 있고, 행정청인 피청구인 2가 행한 처분 2와 처분 3은 조합내부의 사법적(私法的) 관계에 기초한 처분이 아니라 법 제9조, 법시행령 제11조 및 운용규칙에 근거한 것이고, 피청구인 1의 시정명령에 따라 행한 것으로 행정처분으로 보아야 한다.
라. 처분등은 청구인들의 권익을 제한하는 처분으로, 행정절차법 제21조에 따라 처분을 하기 전에 미리 처분하고자 하는 원인되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출의 기한을 정하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등을 청구인들에게 통지하여야 함에도 이를 이행하지 않은 하자가 중대하고도 명백하므로 이 건 처분등은 위법하다.
마. 이 건 처분등의 법적 근거인 운용규칙 제2조제2호(동일업체 규정) 및 제13조의2제1항(물량배정시 준수사항) 단서의 규정을 적용함에 있어, 투자 및 경영상 실질적 지배관계가 없는 독립기업을 친족관계만으로 동일업체로 간주하는 것과 연합회 산하 회원조합을 다른 조합으로 간주하는 것은 특정업체에 대한 중복․편중 배정을 방지하려는 입법목적에 해당되지 아니하고, 선량한 조합원이 공평한 대우를 받아야 한다는 평등권과 직업선택의 자유권을 박탈하는 과잉금지라는 점을 고려하면, 이 건 처분등은 입법목적을 일탈하여 청구인들과 같은 선량한 조합원의 권리 및 이익을 침해하고 있다 할 것이다.
바. 위와 같은 문제점을 인식하고, 피청구인 1도 2002. 11. 30.자 단체수의계약운용규칙(중소기업청고시 제2002-20호) 제2조제2호의 규정을 “동일업체 중 자산의 대여, 채무보증, 자본참여 등이 없는 단순한 친족관계로 단체수의계약운용실무위원회에서 심의․의결된 경우는 동일업체로 보지 아니하는 것”으로 개정하였으며, 개정규정에 따르면, 이 건 처분등의 사유였던 ‘청구인들이 2개 이상의 조합에서 물량을 배정받은 것’은 단순한 친족관계의 경우로서 규정을 위반한 바가 없기에 이 건 처분등은 취소되어야 한다.
사. 청구외 연합회 및 연합회 산하 회원조합의 조합원이 생산하는 아스팔트 및 콘크리트 제품은 공급권이 50㎞ 이내로 한정되는 한시성, 비저장의 특성이 있는 주문생산품으로 시장은 좁고, 공급은 과잉상태로 현재 대부분 조합원의 경영상태가 불안정한 상태이며, 도로포장재로서 관수요물품으로 단체수의계약의 물량이 총 생산량의 45%를 점유하고 있어서 아스콘기업이 단체수의계약의 물량배정에서 제외되는 경우 청구인들은 도산할 우려가 있다는 점, 특히 납기를 1달 가량 앞두고 잔여물량 7만톤을 회수한다는 점 등을 고려하면, 이 건 처분등은 가혹하다.
아. 청구인들은 연합회 산하 조합의 조합원사로서 연합회의 업무지침에 따라 지방조합에서 배정한 물량을 단순히 배정받은 것이며, 자의적으로 동일업체 관계임을 은폐하거나 이중으로 물량배정을 청구한 사실이 없으므로 고의 또는 과실의 책임이 없으며, 연합회의 2002. 7. 31.자 시정조치에 따라 2002. 8. 1.부터는 규정대로 1개 조합에서만 물량을 배정받고 있음에도 이 건 처분등을 한 것은 선의의 조합원에게 막대한 권리 및 이익의 손실을 초래한다는 점에서 재량권을 일탈 또는 남용하였다.
자. 피청구인 2가 청구인들에 대하여 잔여물량 회수조치한 처분 3은 운용규칙 제13조의3의 규정에 따라 거치게 되어있는 물량배정심의회를 거치지 않고 단순히 이사회를 거쳐 한 처분이라는 점, 조합원사가 휴․폐업하여 생산․납품이 불가능할 때 하는 조치임에도 조합원의 자격이 있고 생산가능한 조합원인 청구인들에게 한 점 등을 고려하면, 위법하다.
차. 피청구인 2가 2002. 12. 2. 연합회를 경유하여 중앙회장에게 ①청구인들은 연합회의 업무지침에 따라 조합에서 물량을 배정받은 사실, ②이중으로 물량배정을 청구한 사실이 없다는 점에서 고의 또는 과실의 책임이 없다는 사실, ③2002. 8. 1.부터 연합회의 시정조치에 따라 규정대로 1개 조합에서만 물량을 배정받고 있는 사실이 있음에도, 2년간 물량배정참여제한조치를 한데 대하여 재심을 청구하고 있는 중에, 그 재심에 대한 처리결과를 기다리지 않고 잔여물량회수조치를 한 것은 심히 부당하다.
카. 요약하면, 피청구인들이 행정절차법에 따른 소명의 기회를 주지 않은 점, 청구인들은 연합회의 업무지침에 따라 지방조합이 행한 물량배정에 참여하여 물량을 배정받은 것으로 고의나 과실이 없는 점, 2002. 8. 1.부터 1사 1조합에서만 물량배정을 받고 있는 점, 청구인들과 피청구인 2가 중앙회에 청구한 재심에 대하여 중앙회는 단체수의계약운영실무위원회를 열어 청구인들에게 행한 물량배정참여중단조치를 2003. 3. 21.부터 해제하기로 의결하였고, 피청구인 1도 이에 동의한 점, 2년간의 물량배정참여중단은 관급공사에의 의존도가 높은 업체의 특성상 가혹하다는 점 등을 고려하면, 이 건 처분등은 재량권을 일탈․남용하여 위법․부당하므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 1 주장
이에 대하여 피청구인 1은 다음과 같이 주장한다.
가. 단체수의계약제도의 공정하고 투명한 운영을 위하여 운용규칙 제13조의2의 규정에 ‘1사 1조합 물량배정’을 규정하고 있다.
나. 피청구인 1은 2002. 10. 28. 피청구인 2의 조합원인 청구외 주식회사 ◇◇이 청구외 감사원장 및 피청구인 1에게 제출한 민원을 중앙회장에 위임하여 조사하도록 하였고, 그 결과에 따르면, ① 청구인 1의 대표이사 민○○는 ○○아스콘공업협동조합의 조합원인 청구외 ◎◎ 주식회사의 대표이사 이○○와 부부로 두 업체는 운용규칙 제2조제2호가목의 규정에 의하면 ‘동일업체’로서, 즉 1사로서 2조합에 가입되어 2002년도에 위 2개 조합으로부터 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙 제13조의2제1항을 위반하였고, ② 청구인 2는 ○○아스콘공업협동조합의 조합원인 ○○산업 주식회사와 ‘동일업체’임을 2002년 1월에 업체 스스로 인정하여, 역시 1사로서 2조합에 가입하여 2002년도에 위 2개 조합으로부터 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙 제13조의2제1항을 위반하였으며, ③ 청구인 3은 본점을 서울특별시 ○○구 ○○동에 둔 회사로서 동시에 2개 조합의 조합원이 될 수 없음에도, 피청구인 2와 청구외 ◇◇공업협동조합에 각각 가입하여 2002년도에 위 2개 조합으로부터 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙 제13조의2제1항을 위반하였다.
다. 따라서 피청구인 1은 운용규칙 제11조제2항 별표 3의 규정에 따라 2년간 단체수의계약제도의 참여를 제한하도록 관련 조합에 통보하였다.
4. 이 건 청구의 행정심판 적격여부 및 이 건 처분의 위법․부당 여부
가. 관계법령
행정심판법 제9조
중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률 제9조 및 제13조
동법시행령 제11조 및 제12조
단체수의계약운용규칙(2001-19호) 제2조, 제11조, 제13조의2 및 별표 3
중소기업협동조합법 제3조 및 제12조
행정절차법 제21조
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 민원조사 결과 및 필요조치사항, 등기부등본, 주식변동상황 명세서, 주주명부, 타조합 중복가입여부 확인서 및 단체수의계약 물량배정 신청서, 단체수의계약운용규칙 청원 관련 회신, 민원사항 시정조치 통보, 민원사항 시정조치 보고, 재심청구 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 피청구인 1이 중앙회장에게 시행한 2002. 5. 23.자 운용규칙 청원관련 회신 및 연합회장에게 시행한 2002. 7. 13.자 ‘운용규칙 관련 탄원 회신’에 의하면, 피청구인 1은 “운용규칙 중 ‘1사 1조합 원칙’과 ‘동일업체’ 규정은 계속 적용되어야 하며, 동일업체 중 친족관계는 향후 운용규칙 개정시 관련 부처 협의를 거쳐 개선해나갈 것”이라고 각각 회신하였고, 연합회장이 각 회원조합 이사장에게 시행한 2002. 7. 31.자 ‘단체수의계약운용규칙 적용 시정’에 의하면, 연합회장은 이사회의 의결을 거친 후 “피청구인 1의 지시대로 회원조합에 중복가입한 동일업체에 대하여는 2002. 8. 1.부터 규정대로 물량배정제한을 하며, 동일업체 중 단순 친족관계에 해당하는 경영상 독립업체에 대하여는 경영권 및 의사결정권이 독립되고 대립관계로서 배정 또는 배정제한 대상 결정할 수 없어 적용이 불가하므로 이에 대한 별도 적용방침이 강구될 때까지 해당 규정의 적용을 유보한다”고 통보하였다.
(나) 민원인 ‘주식회사 ◇◇(대표이사 신○○), 주식회사 ○○아스콘(대표이사 이○○)’이 피청구인 1에게 2002. 10. 28. 제출한 민원에 대한 피청구인 1의 ‘조사결과’에 의하면, ① 청구인 1의 대표이사 민○○는 ○○아스콘공업협동조합의 조합원인 청구외 ◎◎ 주식회사의 대표이사 이○○와 부부로 두 업체는 운용규칙 제2조제2호가목의 규정에 의하면 ‘동일업체’로서, 즉 1사로서 2조합에 가입되어 2002년도에 피청구인 2로부터는 1,352,024,050원, 청구외 ○○공업협동조합으로부터는 2,954,548,000원에 해당하는 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙 제13조의2제1항을 위반하였고, ② 청구인 2는 ○○공업협동조합의 조합원인 ○○산업 주식회사와 ‘동일업체’임을 2002년 1월에 업체 스스로 인정하여, 역시 1사로서 2조합에 가입하여 2002년도에 피청구인 2로부터는 1,244,440,900원, 청구외 ○○공업협동조합으로부터는 2,031,514,000원에 해당하는 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙 제13조의2제1항을 위반하였으며, ③ 청구인 3은 본점을 서울특별시 ○○구 ○○동에 둔 1사로서, 중소기업협동조합법 제12조의 규정에 의하면 피청구인 2와 청구외 ◇◇공업협동조합의 조합원 자격을 갖추지 못한 업체이면서 위 2개 조합에 가입하여 2002년도에 피청구인 2로부터는 741,440,190원, 청구외 ◇◇공업협동조합으로부터는 3,661,159,802원에 해당하는 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙 제13조의2제1항을 위반한 것으로 되어 되어 있다.
(다) 위 조사결과를 바탕으로 피청구인 1이 계획한 ‘필요 조치사항’에 의하면, ① 피청구인 2에게는 동일업체에 대해 단체수의계약물량을 중복 배정하였으므로 이를 시정하도록 조치하고, 조합원 자격이 없는 업체에 대해 단체수의계약물량을 배정하였으므로 조합원 자격을 관련 규정에 적합하도록 관리하도록 지시하며, 운용규칙 제25조제2항에 따라 특별관리대상조합으로 선정하여 중점 관리가 필요하고, ② 청구인들과 청구외 ◎◎ 주식회사, 동 ○○산업 주식회사에 대하여 운용규칙 제11조제2항 별표 3의 규정에 따라 2년간 물량배정제한 조치가 필요한 것으로 되어 있다.
(라) 청구인 1과 청구외 ◎◎ 주식회사의 등기부 등본 및 주식등변동상황 명세서에 의하면, 청구인 1의 본점은 ‘충청남도 ○○시 ○○읍 ○○리 226-5’로, 대표이사는 ‘민○○’로, 위 ◎◎ 주식회사의 본점은 ‘경기도 ○○군 ○○면 ○○리 513-5’로, 대표이사는 ‘이○○’로 기재되어 있으며, 위 민○○와 위 이○○는 부부이며, 위 이○○는 청구인 1의 주식 중 35%의 지분을 가지고 있고, 위 민○○는 위 ◎◎ 주식회사의 주식 중 24%의 지분을 가지고 있다.
(마) 청구인 2와 청구외 ○○산업 주식회사의 등기부 등본에 의하면, 청구인 2의 본점은 ‘충청남도 ○○군 ○○면 ○○리 344-1’로, 대표이사는 ‘박○○’로 기재되어 있고, 위 ○○산업 주식회사의 본점은 ‘경기도 ○○시 ○○면 ○○리 181-4’로, 회사 설립일은 ‘1999. 10. 18.’로, 위 박○○는 2002. 8. 23. 대표이사를 사임한 것으로 기재되어 있으며, 위 ○○산업 주식회사의 대표이사 박○○가 2001년에 작성하여 ○○공업협동조합이사장에게 제출한 ‘타조합 중복가입여부 확인서 및 단체수의계약 물량배정 청구서’에 의하면, 피청구인 2(▽▽공업협동조합)에 가입된 청구인 2(△△ 주식회사)와 ○○공업협동조합에 가입된 위 ○○산업 주식회사는 동일업체로 타조합에 중복가입하고 있고, 2개의 업체 중 위 ○○산업 주식회사가 단체수의계약물량을 배정받을 것을 신청하였다.
(바) 청구인 3의 등기부 등본에 의하면, 청구인 3의 본점은 ‘서울특별시 ○○구 ○○동 7가 94-46’으로, 대표이사는 ‘유○○’으로 기재되어 있다.
(사) 피청구인 1이 연합회장 및 피청구인 2를 포함한 4개 조합장에게 시행한 2002. 11. 19.자 ‘민원사항 시정조치 통보’에 의하면, 피청구인 1은 2개 이상의 지방조합에서 단체수의계약물량을 배정받은 청구인 1, 2, 3, 청구외 ◎◎ 주식회사, 동 ○○산업 주식회사는 운용규칙 제13조의2제1항을 위반하였으므로 운용규칙 제11조제2항 별표 3에 따라 참여제한 조치하도록 해당조합에게 시정조치하였다.
(아) 피청구인 2가 청구인 1, 2, 3에게 시행한 2002. 11. 22.자 ‘민원사항 시정조치 지시 및 조치방침 통보’에 의하면, 피청구인 2는 청구인 1, 2, 3에게 연합회의 업무지침에 따라 2개 이상의 지방조합에서 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙을 위반한 사실이 있는 업체에 대한 시정조치 지시에 따라 물량배정참여중단하고, 청구인 3에게 중소기업협동조합법 제12조의 규정에 의한 조합원 자격이 없는 업체(본사 소재지가 우리조합 업무구역이 아닌 업체)에 대한 시정조치 지시에 대하여 물량배정중단 및 정관 제17조제1항제1호 및 동조 제2항의 규정에 의하여 조합원 탈퇴조치 방침임을 통보하였다.
(자) 피청구인 2가 중앙회장에게 시행한 2002. 11. 27.자 재심청구에 의하면, 피청구인 1이 피청구인 2에게 청구인 1, 2, 3 등에 대한 물량배정 참여제한조치 등을 할 것을 시정명령한 것에 대하여, 피청구인 2는 청구인 1, 2, 3이 동일업체이면서도 2개 이상의 지방조합에 중복가입한 사실을 알고 있었으나, ①지도감독권한이 있는 연합회의 방침에 따라 회원조합에 중복가입한 동일업체에 대한 단체수의계약물량 배정을 1사 1조합으로 제한하지 아니하고 배정하였고, ②연합회의 시정지시가 있은 후인 2002. 8. 1.부터는 물량배정을 중단하고 1사 1조합 원칙을 지켜왔기에 고의적으로 관련 규정을 위반한 것은 아니라는 점 등을 이유로 중앙회장에게 재심을 청구하였다.
(차) 연합회장이 중앙회장에게 시행한 2002. 12. 2.자 ‘민원사항 시정조치에 대한 재심청구’에 의하면, 연합회장은 피청구인 1 등 담당부처에 운용규칙 제13조의2에 대한 시정 청원(2002. 2. 16.) 및 탄원(2002. 6. 29.)을 하면서 그 적용을 유보하여 왔으나 피청구인 1이 탄원서에 대한 회신(2002. 7. 15.)을 하면서 위 규정의 적용을 지시하여 일단 이에 부응하는 차원에서 2002. 8. 1.부터 당해 규정대로 적용하도록 자율적으로 시정조치하는 등 특수한 사정에 의하여 일시 유보한 후 자율적으로 시정조치된 사항에 대하여 처분 1, 2를 한 것은 가혹한 처분이라는 이유로 중앙회장에 재심을 청구하였다.
(카) 피청구인 2가 청구인 1, 2, 3 등에게 시행한 2002. 12. 2.자 ‘배정 잔여물량 회수’에 의하면, 피청구인 2는 조합 이사회(2002. 11. 29.)를 거친 후 청구인 1, 2에게는 2002년도에 납품지시한 건 중 그 미납잔량을 회수하고, 청구인 3에게는 2001년도부터 납품지시한 건 중 그 미납잔량을 회수한다고 통보하였다.
(타) 피청구인 2가 피청구인 1에게 시행한 2002. 12. 3.자 ‘민원사항 시정조치 보고’에 의하면, 피청구인 2는 청구인 1, 2, 3에 대한 피청구인 1의 시정조치 지시가 과중하다고 생각되어 중앙회에 재심을 청구하였고, 청구인 3 등에 대하여는 2002. 11. 29. 조합 이사회를 거쳐 조합원 자격을 상실한 것으로 의결하고, 정관에 따라 탈퇴조치 및 물량배정을 중단하여 시정조치하였다고 피청구인 1에게 보고하였다.
(파) 2003. 2. 11.자 중앙회 단체수의계약운영실무위원회의 결과에 의하면, 동 위원회는 각급 조합으로 하여금 개정된 동일업체 기준에 따라 2002년부터 시행한 기존 제재 대상 조합원 중 실질적 지배관계가 없는 조합원에 대해서는 현시점부터 동 제재를 해제하도록 중소기업청에 요청 하기로 의결하였고, 연합회 소속 지방조합 및 조합원의 경우에도 연합회의 지시에 따라 ‘1사 1조합 배정원칙’이 위반된 점을 감안하여 2002. 8.이전까지 위반된 사항에 대해서는 현 시점부터 제재를 해제하도록 하되, 동 건을 야기한 연합회에 대해서는 강력한 경고 조치를 중소기업청에 요청하기로 의결하였다.
(하) 피청구인 1이 중앙회장에게 시행한 2003. 2. 21.자 ‘1사 1조합 배정원칙 위반 제재완화 등 요구에 대한 회신’에 의하면, 피청구인 1은 중앙회가 단체수의계약운영실무위원회의 재심(2003. 2. 11.)을 거쳐 요청한 대로 처리하도록 회신하였고, 2003. 2. 21.자 ‘재심 결과 통보’에 의하면, 중앙회는 연합회 및 각 지방조합에게 “연합회 소속 지방조합 및 조합원의 ‘1사 1조합 배정원칙’ 위반에 따른 제재는 2003. 2. 21. 이후부터 적용하지 아니하되, 연합회장 및 해당 임직원을 ‘경고’ 조치하고 향후 동일한 사례가 발생할 경우에는 ‘물품지정제외’ 등의 강력한 조치를 취한다”는 내용을 통보하였고, 2003. 3. 4.자 ‘재심결과 등에 따른 통보’에 의하면, 피청구인 2는 중앙회의 재심 결과 통보 내용을 청구인들에게도 통보하였다.
(2) 먼저 이 건 심판청구의 적격여부를 살펴본다
(가) 우선, 처분 1이 행정심판의 대상인 ‘처분’에 해당하는 지와 청구인들이 심판청구적격이 있는 지를 살펴본다.
행정심판법 제9조제1항의 규정에 의하면, 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고, 동법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면, ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, 법 제9조제1항의 규정에 의하면, 공공기관은 중소기업협동조합법 제3조의 규정에 의한 중소기업협동조합(이하 ‘조합’이라 한다)과 우선적으로 단체수의계약을 체결할 수 있고, 법 제13조의 규정에 의하면, 조합은 공정한 배정이 이루어지도록 노력하여야 하고, 중소기업청장은 공정한 배정이 이루어지지 아니한다고 인정할 때에는 당해 조합에 대하여 시정을 명하거나 기타 필요한 조치를 할 수 있고, 법시행령 제12조제2항의 규정에 의하면, 시정명령을 받은 조합이 그 명령을 이행하지 아니하는 경우에는 당해 조합의 조합원이 생산하는 물품을 구매대상물품에서 제외할 수 있도록 되어 있다.
위 인정사실에 의하면, 피청구인 1이 행한 처분 1은 공권력의 행사에 해당하고, 청구인들이 속한 조합인 피청구인 2에게 행한 처분이기는 하나 피청구인 2로서는 이에 따를 수밖에 없다 할 것인데, 그 내용이 청구인들을 구체적으로 지정하여 청구인들에 대한 물량배정의 제한을 명하는 것이어서 실제에 있어서는 청구인들에게 직접적으로 법률상 효과를 발생시키는 처분과 다를 바 없다는 점 등을 고려하면, 처분 1은 행정심판의 대상인 ‘처분’으로 볼 수 있고, 청구인들은 처분 1의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자들이므로 처분 1의 취소를 구하는 심판청구는 적법하다 할 것이다.
(나) 다음으로, 처분 2와 처분 3을 행한 피청구인 2를 처분을 할 권한이 있는 ‘행정청’으로 볼 수 있는지와 처분 3이 행정심판의 대상인 ‘처분’으로 볼 수 있는지를 살펴보면, 행정심판법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면, ‘처분’이라 함은 ‘행정청’이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 바, 여기서 말하는 ‘행정청’이라 함은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다.
관계법령에 의하면, 피청구인 2는 중소기업협동조합법에 의하여 중소기업자가 서로 힘을 합하여 중소기업자의 경제적인 기회균등을 기하고 자주적인 경제활동을 북돋우어 중소기업자의 경제적 지위의 향상을 위하여 설립된 협동조합으로서, 피청구인 2를 행정청으로 볼 수 있는 근거 규정이 있거나, 피청구인 1이 그 권한을 피청구인 2에게 위탁한 명문의 규정이 있는 것은 아니므로 피청구인 2를 행정청이라 볼 수 없다는 점, 처분 3의 경우는 피청구인 2가 이사회를 거쳐 조합 내부적으로 결정한 후 행한 조치라는 점 등을 고려하면, 피청구인 2가 행한 처분 2, 3은 행정심판의 대상인 ‘처분’이라 보기 어렵다 할 것이므로 행정심판의 대상이 되지 아니하여 처분 2와 처분 3에 대한 취소를 구하는 심판청구는 부적법한 청구라 할 것이다.
(3) 다음으로 처분 1이 적법․타당한 지를 살펴본다.
(가) 우선, 처분 1 중 피청구인 1이 청구인 1과 청구인 2에게 행한 부분이 적법․타당한 지를 살펴본다.
관계법령에 의하면, 법 제9조제1항의 규정에 의하면, 공공기관은 중소기업협동조합법 제3조의 규정에 의한 중소기업협동조합(이하 ‘조합’이라 한다)과 우선적으로 단체수의 계약을 체결할 수 있고, 법 제13조의 규정에 의하면, 조합은 공정한 배정이 이루어지도록 노력하여야 하고, 중소기업청장은 공정한 배정이 이루어지지 아니한다고 인정할 때에는 당해 조합에 대하여 시정을 명하거나 기타 필요한 조치를 할 수 있고, 법 시행령 제11조의 규정에 의하여 고시한 운용규칙 제13조의2의 규정에 의하면, 조합은 조합원이 당해 조합 이외의 조합에 중복가입한 경우 조합원의 신청에 의하여 1개 조합에서만 물량을 배정받도록 하여야 하고, 조합원이 다른 조합원과 운용규칙 제2조제2호의 규정에 의한 동일업체 관계에 있을 경우 중복가입한 것으로 간주하고, 운용규칙 제2조제2호의 규정에 의하면, 동일업체라 함은 조합원사 또는 그와 친족관계(배우자, 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척)에 있는 자 및 그 임원이나 직원이 다른 조합원사의 임원을 겸임하고 있거나, 임원으로 파견되어 있는 경우 등을 말하고, 운용규칙 별표 3에 의하면, 조합은 조합원이 동규칙 제13조의2제1항을 위반하여 물량배정을 받으면 2년간의 물량배정참여를 제한하도록 하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 청구인 1과 청구인 2가 2개 이상의 지방조합에서 물량을 배정받은 것은 사실이나, 청구인 1과 청구인 2는 개정청원을 한 운용규칙 제2조제2호의 적용을 유보하라는 연합회의 지침에 따라 2개 이상의 지방조합에서 물량을 배정받은 것이라는 점, 피청구인 1의 지시에 따라 2002. 8. 1.부터는 자율적으로 1사 1조합에서만 물량을 배정받고 있다는 점 등을 고려하면, 2년간의 물량배정 참여를 제한하는 것은 물량배정제한을 통해 얻고자 하는 공익에 비해 청구인 1과 청구인 2가 받는 불이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 처분 1 중 청구인 1과 청구인 2에게 행한 부분은 지나치게 가혹하다고 할 것이다.
(나) 다음으로, 처분 1 중 청구인 3에게 행한 부분이 적법․타당한 지를 살펴본다.
관계법령에 의하면, 중소기업협동조합법 제12조제1항에 의하면, 동법 제2조제1호의 규정에 의한 중소기업자로서 조합구역안에서 동일업종의 사업을 영위하는 자가 당해 조합의 조합원이 될 자격을 가진 것으로 규정하고 있고, 동법 제6조제1항에 의하면, 조합의 업무구역은 하나의 특별시·광역시 또는 도로 하되, 다만, 업종의 특성, 업체의 분포 및 조합운영의 특성을 고려하여 하나의 시·도를 업무구역으로 하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우에는 전국 또는 2 이상의 시·도를 조합의 업무구역으로 할 수 있고, 업종이 도매업 또는 소매업인 경우에는 업체의 분포 등을 고려하여 하나의 시·도의 일정지역을 업무구역으로 할 수 있다고 규정하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 청구인 3은 본점을 서울특별시 ○○구 ○○동에 둔 회사로서, 대전충남 지역을 업무구역으로 하는 피청구인 2와 부산․울산․경남 지역을 업무구역으로 하는 청구외 ◇◇공업협동조합의 조합원이 될 수 없는 자임에도 불구하고 위 2개 조합에 각각 가입한 점, 조합원자격이 없어 위 두개의 어느 조합에서도 물량배정을 받을 자격이 없으면서도 조합원에게 공정하게 배정하여야 할 물량을 청구인 3이 배정받은 점, 2002년도에 위 2개 조합으로부터 단체수의계약물량을 배정받아 운용규칙 제13조의2제1항을 위반하였다는 점 등을 고려하면, 처분 1 중 피청구인 1이 청구인 3에게 행한 부분은 위법․부당하다고 할 수는 없다 할 것이다.
한편, 청구인은 처분 1이 권익을 제한하는 처분임에도 불구하고 사전통지 및 의견진술의 기회를 부여하지 않아 행정절차법 제21조를 위반하였다고 주장하나, 행정절차법 제21조 및 제2조제4호에 의하면, 행정청은 처분의 직접 상대방, 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 이해관계인에 대해 사전통지 및 의견진술의 기회를 부여하도록 하고 있는 바, 청구인은 처분 1의 상대방도 아니고, 행정청(피청구인 1)이 인정한 이해관계인도 아니기에 사전통지와 의견진술의 기회를 부여해야 할 당사자가 아니므로 청구인이 처분 1의 절차에 참여하지 못하였다고 하여 처분 1이 행정절차법을 위반하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인들의 청구 중 청구취지 1에서 피청구인 1이 2002. 11. 19. 피청구인 2에 대하여 청구인 1과 청구인 2의 아스콘물량배정참여를 제한하도록 명령한 처분을 취소한다는 부분은 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하고, 청구취지 1에서 피청구인 1이 2002. 11. 19. 피청구인 2에 대하여 청구인 3의 아스콘물량배정참여를 제한하도록 명령한 처분을 취소한다는 부분은 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하며, 청구인들의 나머지 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.