【주문】
피청구인이 2002. 7. 16. 청구인들에 대하여 한 공공택지공급및국민주택기금지원대상제외처분은 이를 취소한다.
【이유】
1. 사건개요
청구인들이 2002. 3. 6. 발표된 정부의「주택시장 안정대책」의 일환으로 마련된 선착순분양제도개선지침(이하 “분양지침”이라 한다)을 위반하여 오피스텔을 선착순 분양하였다는 이유로 피청구인이 2002. 7. 16. 청구인에 대하여 3년간(2002. 7. 16. ～ 2005. 7. 15.) 공공택지공급 및 국민주택기금지원 대상에서 제외한다고 통보(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다.
가. 이 건 처분은 청구인들이 향후 3년간 공공택지공급 및 국민주택기금지원 대상에서 배제되는 것으로, 청구인들의 법적 지위에 엄청난 불이익을 초래하는 바, 행정청이 이와 같은 침익적 행정행위를 할 경우는 법률의 명시적인 근거가 필요하다 할 것인데도 피청구인의 이 건 처분은 법률의 위임이 없이 제정된 분양지침에 근거한 것이므로 위법하다.
나. 청구인들은 건축허가 신청시 청구외 ○○구청장에게 제출한 분양계획서에 따라 2002. 3. 28.부터 “동․호수 지정 임의분양” 방식으로 분양을 개시하였으나 분양률이 극히 저조하여 2002. 4. 20. 이후에는 “동․호수 지정 선착순 분양” 문구가 기재된 전단지를 지역주민에 한하여 배포하였는 바, 이는 단순히 시간적 순서에 의하여 미분양 잔여세대에 대한 분양을 하기 위한 것이었으므로, 불특정 다수인들을 미리 특정된 장소에 오게 하여 도착순서에 의하여 분양자를 결정하는 본래의 선착순 분양이 아니며, 이러한 사실은 “분양지침의 목적상의 선착순 분양에 해당되지 않는다”고 한 위 ○○구청장의 의견서에 의해서도 확인되고 있다.
다. 설사 청구인들이 선착순 분양을 하였다 하더라도, 개발용지가 절대적으로 부족한 실정에서 저렴한 가격으로 공급되는 공공택지의 공급 대상에서 청구인들을 3년 동안이나 제외시키는 것은 청구인들의 영업을 사실상 중지시키는 것과 다름이 없고, 저렴한 이율로 장기간 지원되는 국민주택기금의 지원 대상에서 청구인들을 배제하는 것 또한 엄청난 영업상 제약이라 할 것이어서, 이 건 처분으로 인해 달성되는 공익보다 침해되는 청구인들의 사익이 훨씬 크다고 할 것이므로, 피청구인의 이 건 처분은 행정의 일반원리인 비례의 원칙에 현저히 위배되는 위법․부당한 처분으로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 이 건 처분은 행정규칙인 분양지침과 택지개발업무처리지침 및 국민주택기금운용및관리규정 등에 근거를 두고 있는 바, 청구인들이 주장하는 바와 같이 국민의 권익을 침해할 경우 법률에 그 근거를 마련하는 것이 당연한 법치행정의 원리라 할 것이나, 이 건 처분 당시는 주택시장이 심히 불안정하여 시장경제에서 상대적 약자라고 할 수 있는 서민들의 주거안정을 도모하여야 할 필요성이 시급히 제기되고 있었고, 이를 위한 법적 근거 마련까지는 상당한 시일이 필요한 상황에서 행정규칙인 분양지침에 의해서라도 당면한 공공복리를 실현하려 하였던 것이므로, 정당한 조치라 할 것이다.
나. 청구인들은 “동․호수 지정 선착순 분양”은 미분양 잔여분에 대한 분양이므로 분양지침에서 금지하는 선착순 분양에 해당하지 않는다고 주장하나, 주택공급에관한규칙 제10조의 규정에 의하면 분양(입주자 모집공고)은 신청일시 및 장소, 입주자 선정방법 등을 포함하여 일간신문 또는 일정한 장소에 게시하도록 하고 있으므로 동 규정의 취지를 이 건에 준용하여 보면, 이 건 분양이 미분양 잔여물량에 대한 것이라고 판단하기 위해서는 당초 청구인들이 위 ○○구청장에게 제출한 분양계획서에 분양 신청기간이 명시되어 있어야 할 것인데도 청구인들의 경우 막연하게 “2002. 3. 28. ～ 분양 완료시”라고만 하여 분양 신청기간을 특정하지 아니하였고, 청구인들이 배포한 전단지에도 미분양이나 잔여세대라고 볼 수 있는 어떠한 문구도 없었다.
다. 또한 청구인들이 2002. 4. 17. “동․호수 지정 선착순 분양”이라는 문구가 기재된 전단지를 배포하고 먼저 도착하는 순서대로 분양한 내용은 ○○구청의 직원이 현장확인을 통하여 인지한 사실이고, 위 ○○구청장이 “투기과열 현상은 없었으나 청구인들이 실제 선착순 분양을 하였다”고 재차 확인해 준 바 있다.
라. 분양지침에 의하면 위반사실이 있는 경우 일률적으로 3년간 공공택지공급 및 국민주택기금지원 대상에서 배제하도록 되어 있으므로, 청구인들이 당초 분양계획서에 따라 동․호수 지정 임의분양 방식으로 분양행위를 종료하지 아니하고 분양기간 중간에 선착순 분양으로 분양방식을 자의적으로 변경하여 분양하였던 사실이 확인된 이상, 행정의 신뢰성 확보와 분양지침 적용의 일관성 측면에서 볼 때 이 건 처분이 가혹하다고 볼 수 없다.
4. 이 건 청구의 행정심판 적격 여부 및 이 건 처분의 위법․부당 여부
가. 관계법령
행정심판법 제2조 및 제4조
택지개발촉진법 제7조제1항 및 제18조제1항
주택건설촉진법 제10조제1항, 제10조의3 및 제50조제1항
택지개발촉진법시행령 제13조의2제2항 및 제3항
주택건설촉진법시행령 제13조 및 제14조제1항
택지개발업무처리지침 제18조제5항
국민주택기금운용및관리규정 제34조제1항 및 제35조제5항
나. 판 단
(1) 청구인들 및 피청구인이 제출한 건축허가신청서, 건축허가서, 계약서, 오피스텔 선착순 분양업체 통보문서, 소명자료, 의견서, 민원서류 및 민원 회신문서, 선착순 분양 관련 불이익 대상 통지문서, 분양지침(선착순분양제도개선지침) 등 각 사본에 기재된 내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 건축허가신청서 및 건축허가서에 의하면, 청구인 ○○전자 주식회사는 2002. 3. 8. 청구외 ○○구청장에게 ○동 오피스텔 1동의 건축허가를 신청하였고, 위 ○○구청장은 2002. 3. 28. 청구인 ○○전자 주식회사에게 위 오피스텔의 건축을 허가하였다.
(나) 청구인이 위 건축허가신청서에 첨부한 분양계획서에 의하면, 사업명은 “(가칭) ○동 ○○ 쉐르빌 오피스텔”로, 위치는 “서울특별시 ○○구 ○동 659-29”로, 사업주체는 “○○전자 주식회사”로, 시공사는 “○○중공업 주식회사”로, 분양평형은 “19평형(180세대), 20A평형(52세대), 20B평형(52세대)”로, 모델하우스 오픈 예정일은 “2002. 4. 12.(금)”로 각각 기재되어 있고, 분양계획은 아래의 표와 같이 되어 있다.
〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img>
(다) 분양위임계약서 등에 의하면, 청구인 ○○전자 주식회사는 2002. 3. 15. 분양계획의 수립 및 집행 등 분양과 관련한 업무를 청구인 ○○중공업 주식회사에 위임하였고, 위 ○○전자 주식회사의 위임에 따라 위 ○○중공업 주식회사는 2002. 3. 28.부터 위 오피스텔의 분양업무를 수행하였다.
(라) 위 ○○구청장은 2002. 4. 17. ○○구청 관내 건축물에 대한 분양유형의 현장점검을 하여 청구인 ○○전자 주식회사가 선착순 분양을 한 사실을 확인하고, 2002. 4. 22. 피청구인에게 이를 통보하였으며, 피청구인은 2002. 5. 1. 청구인들에게 선착순 분양 관련 불이익 대상 사전통지를 하였다.
(마) 청구인 ○○중공업 주식회사가 2002. 5. 위 ○○구청장에게 제출한 ○동 오피스텔 선착순 분양업체 통보 관련 소명자료에 의하면, 소명내용란에 “당사가 2002. 3. 28. ～ 2002. 4. 16. 분양을 진행함에 있어서 관할구청과 긴밀한 협의로 정부정책에 부응코자 과열분양, 줄서기, 떳다방 등을 배제하기 위하여 선착순 분양을 하지 않고, 동․호수 지정 임의분양을 실시하였으나, 지역적인 불리함으로 분양이 저조하였습니다. 이에 미분양이 발생되어 잔여세대의 분양을 위하여 현장에서 분양전단지를 제작․배포하게 되었고, 이는 선착순 분양을 위한 것이 아니라 잔여세대에 대한 분양률을 향상시키기 위한 방법의 일환이었는데, 이것으로 인해 선착순 분양을 한 것으로 오해를 유발시킨 것으로 판단됩니다. 따라서... 귀 구청이 제기한 선착순 분양 사실이 없음을 삼가 소명하오니 양지하여 주시기 바라며...”라는 내용이 기재되어 있다.
(바) 청구인 ○○중공업 주식회사가 2002. 6. 7. 청구인에게 제출한 ○○구 ○동 오피스텔 선착순 분양에 대한 추가 소명자료에 의하면, 아래와 같이 각각 기재되어 있다.
1) 분양방식란에는 “당사는 귀 부의「선착순 분양방식 개선을 위한 지침」에 적극 부응하고자 선착순 분양이 아닌 기타 분양방식을 채택하여 관할구청에 ‘기타 분양방식 - 동․호수 지정 임의분양’으로 명기한 분양계획서를 제출하고, 건축허가서를 수령한 후 분양을 실시하게 되었습니다”라는 내용이 기재되어 있다.
2) 주요 추진경과란에는 아래와 같이 기재되어 있다.
가) 1단계로 3월 28일부터 4월 11일까지(15일간) 분양과열을 방지하기 위해, 당사 보유 잠재고객을 대상으로 텔레 마케팅(Tele-Marketing) 및 소형 홍보물 배부 등 분양활동을 전개하였습니다. (계약실적 없음)
나) 2단계로 4월 12일부터 4월 15일까지(4일간) 병․의원 등 지역 개인사업자를 대상으로 한 분양활동을 전개하였습니다.(계약실적 없음)
다) 3단계로 4월 16일부터 4월 19일까지(4일간)은, 지역주민 및 개인사업자에 대한 홍보효과를 극대화하기 위해, 중앙일간지에 광고를 게재하였습니다. 광고내용에 지역주민 우선분양이라는 내용을 표시하였고, 지역주민 및 지역 개인사업자에게만 분양하였습니다.(계약실적 161세대, 56.7%)
라) 4단계로 분양개시 22일 경과 후 분양률이 56.7%에 불과하여, 미분양이 장기화될 것이라는 우려, 분양시장은 지역주민 및 지역 개인사업자 밖에 없다는 판단 하에, 4월 20일부터 4월 22일까지 미분양 잔여세대에 한해 선착순 분양한다는 전단지를 제작하여 ○○구, ○○구, ○○구에 한정하여 배포하였습니다.(4월 24일 분양 종료)
3) 당사 의견란에는 “...선착순 분양을 배제하기 위하여 단계별 분양계획을 수립하여 시행하였습니다. 이 분양계획은 귀 부 개선지침에 정하고 있는 기타 분양방식의 한 방법으로 확신합니다. 당사는 3월 28일부터 4월 19일까지 동․호수 지정 임의분양을 실시하였으나, 분양이 미진(장기 미분양)하여 미분양 잔여세대에 대한 선착순 분양 전단지를 지역주민에 한하여 배포하였으며, 주택전시관 전면에도 ‘잔여분’ 현수막을 부착하여 분양하였습니다. 이는 미분양 잔여세대에 한한 것이고 종래에 업계가 선착순 분양시 분양(청약) 일시를 명기하는 것이 관례인 바, 당사는 분양(청약) 일시를 명기하지 않았으므로 이는 귀 부의 개선지침에서 이야기하고 있는 선착순 분양은 아닙니다. 또한 본 지역(○○구 ○동)은 지역적 여건으로 보아 분양과열이나, 투기조장의 우려가 전혀 없는 소위 비인기 지역이며, 관할구청의 조사방법이 분양된 과정을 단계별로 전체적으로 파악하지 아니하고, 4단계만을 보고 판정한 것으로 사료됩니다...”라는 내용이 기재되어 있다.
(사) 위 ○○구청장이 피청구인에게 보낸 2002. 5. 24.자 오피스텔 선착순 분양통보에 따른 의견서에 의하면, 우리구 의견란에 “개선지침에 따라 2002. 4. 17. 서울특별시 ○○구 ○동 629-29번지의 분양안내소(분양사무실 : 서울특별시 ○○구 ○○동 소재)의 현장조사를 실시한 바, 과열분양, 줄서기, 떳다방 등의 투기과열조짐은 없었으나, 도착순서에 따라 분양을 하고 있어 선착순 분양업체를 통보하였는 바, 제출된 사업주체의 소명(의견)서와 현장조사사항 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 분양지침의 목적인 투기조장 및 주택경기 과열 의미에서의 선착순 분양에는 해당되지 않는다고 사료됨”라는 내용이 기재되어 있다.
(아) 청구인 ○○중공업 주식회사가 위 ○○구청장에게 보낸 2002. 6. 10.자 오피스텔 미분양 문의에 대한 확인 요청문서에 의하면, “당사가 추진 중인 ○○동 소재 오피스텔의 동․호수 지정 임의분양 중에 다량의 미분양이 발생되어 당사의 직원이 2002. 4. 18. 귀 구청의 담당자에게 방문하여 문의한 결과, 미분양분은 현 건설업계의 관행에 따라 사업주체가 판단하여 시행함이 타당할 것이라는 회답을 구두로 받았습니다. 이에 본 방문 질의에 대한 답변내용을 서면으로 회신해 줄 것을 요청합니다”라는 내용이 기재되어 있다.
(자) 위 확인 요청에 대해서 위 ○○구청장이 청구인 ○○중공업 주식회사에게 보낸 2002. 6. 10.자 회신문서에 의하면, “오피스텔 분양 중 잔여 세대분의 분양방법에 대한 제한사항은 없으므로, 이는 사업주체가 자율적으로 판단하여 결정하여야 할 사항이나, 투기 조장 및 주택경기 과열 등의 행위가 발생하지 않도록 각별히 유념하여야 할 것으로 사료됩니다”라는 내용이 기재되어 있다.
(차) 피청구인은 2002. 7. 16. 청구인들이 분양지침을 위반하여 2002. 3. 28. 건축허가를 받은 서울특별시 ○○구 ○○동 659-29호 대지의 지하 5층/지상 15층의 오피스텔 신축에 따른 분양시 2002. 4. 17. 이후 전단지 광고를 통하여 입주자를 선착순으로 모집하였다는 이유로 청구인들에게 이 건 처분을 하였고, 피청구인은 같은 날 이 건 처분의 내용을 공공택지사업 시행자인 16개 지방자치단체, 청구외 대한주택공사장, 청구외 한국토지공사사장과 국민주택기금 수탁자인 청구외 ○○은행장에게 각각 통보하였다.
(카) 피청구인이 2002. 7. 16. 청구인들에게 보낸 선착순 분양 관련 불이익 대상 통지문서에 의하면, 제목, 당사자의 명칭 및 주소, 불이익 부여 행위, 처분내용, 처분기간, 처분근거 및 불복의 방법 등이 각각 기재되어 있고, 같은 날 피청구인이 공공택지사업 시행자 및 기금수탁자에게 발송한 문서에 의하면, 불이익 부여의 근거지침이 공공택지사업 시행자의 경우는 택지개발업무처리지침으로, 국민주택기금 수탁자의 경우는 국민주택기금운용및관리규정으로 각각 기재되어 있다.
(타) 피청구인이 청구외 서울특별시장에게 시달한 2002. 3. 16.자 분양지침에 의하면, 아래와 같이 각각 기재되어 있다.
1) 지침 시달 배경에는 “최근 주상복합건축물․오피스텔 분양 및 지역조합원 모집과정에서 주로 선착순 분양방식이 활용되어 분양경쟁 과열 초래...이에 따라 주택시장 안정대책(2002. 3. 6.)에서 분양질서 확립을 위해 선착순 분양방식을 개선하기로 확정․발표...주택건설촉진법에서 규정하는 바에 따르도록 주택건설촉진법에 근거를 마련하고 주택공급규칙에 세부 기준을 규정하기로 결정”, “입법 이전까지는 한시적으로 공공택지공급 및 국민주택기금지원 등 정부지원 대상에서 제외하여 불이익을 부여키로 결정” 및 “선착순 분양방식을 활용하는 업체를 확인하여 이들에게 불이익을 부여하기 위한 세부지침을 작성하여 시달”이라는 내용이 기재되어 있다.
2) 지침의 내용에는 아래와 같이 각각 기재되어 있다.
가) 적용대상 지역 : 서울지역
나) 적용시기 : 2002. 3. 18.부터 주택공급규칙 개정안 시행일까지(지침 폐지일에 대하여는 별도로 시달할 계획)
다) 분양계획서 제출 : 주상복합․오피스텔 건축허가 신청시에 분양계획서를 함께 작성하여 제출토록 추진
라) 분양계획서의 내용은 아래의 표와 같다.
〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img>
※분양일시가 복수일 경우 기간 기재
마) 선착순분양 확인 및 통보 : 건축허가권자가 전화확인․현장방문․광고지 등을 통해 선착순 분양방식 활용여부를 확인하고, 그 명단을 건교부에 통보
바) 선착순 분양업체에 대한 불이익 부여 : 건교부는 해당업체 명단을 토지개발공사․주택공사 등 택지개발사업 시행자와 국민은행 등 국민주택기금 수탁기관에 통보하여 선착순 분양한 날로부터 향후 3년간은 공공택지공급․기금지원 대상에서 배제
(파) 청구인들이 배포한 전단지의 견본에 의하면, 위 전단지의 중앙에는 “동․호수 지정 선착순 분양”, “중도금 전액 무이자”라는 문구가, 하단 중앙에는 “강북 거주자 우선분양(한정세대에 한해 동․호수를 우선 선택할 수 있는 특혜를 제공)”, “계약금 1,000만원/중도금 전액 무이자”라는 문구가 각각 기재되어 있고, 계약 안내란에는 “계약체결장소 : ○○주택전시관 1층”이라는 내용이 기재되어 있다.
(2) 이 건 처분이 행정심판의 대상이 되는 행정처분인지와 이 건 처분이 적법․타당한 지에 대하여 살펴본다.
(가) 행정심판법 제4조제1호의 규정에 의하면 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 하는 심판이라고 되어 있고, 동법 제2조제1항제1호의 규정에 의하면 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용이라고 되어 있는 바, 무엇이 처분이냐의 문제는 형식적․일반적으로 결정할 수 없고 실질적․개별적으로 결정하여야 할 것이고, 이 경우 법집행을 엄격히 해석할 필요가 없으며, 공권력의 행사, 그 밖에 이에 준하는 행정작용도 폭넓게 인정하여 행정심판이 그 권리구제기능을 다할 수 있도록 하는 것이 행정심판법의 입법취지에 부합한다 할 것이다.
또한 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거해 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때, 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는 지 여부도 그 당시에 있어서 법치행정의 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여야 할 것이다.
피청구인의 이 건 처분의 경우, 공문의 제목이 “선착순 분양 관련 불이익 대상 통지”로 되어 있고, 행위의 주체가 행정청(건설교통부장관)이며, 행위의 내용이 청구인에게 불이익을 주는 것으로 되어 있고, 공문의 내용에 불이익 부여 사실에 대하여 이의가 있을 경우에는 행정심판, 행정소송을 제기할 수 있다는 내용이 고지되어 있어 외형상 행정처분과 같은 행정상 행위가 존재하는 점, 이 건 처분이 설사 청구인들과 택지개발사업자 및 기금수탁자 간의 장래에 성립될 수 있는 계약관계에 대한 피청구인의 일정한 방침의 표명에 불과하다 하더라도, 피청구인이 의견제출절차를 거쳐 일종의 제재조치를 직접 공시하고 있다는 점에서 그것을 단순히 내부적 감독권의 행사로 볼 수 없고, 실제로 피청구인이 감독권의 행사를 통하여 청구인들에게 공권력의 행사를 하고 있다는 점 등을 고려해 볼 때, 이는 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
(나) 다음으로 피청구인은 공공복리를 구현하기 위해서는 법적 근거가 다소 부족하다고 하더라도 행정규칙인 분양지침에 따라 불이익을 부과하는 것이 정당하다고 주장하나, 법치행정의 원리상 행정청이 국민의 권리를 박탈하거나 제한하는 침해행위를 함에 있어서는 반드시 법령에 근거해야 하는 것이고, 법령에 근거함이 없이 단순히 행정상의 필요가 있다거나 다른 유효 적절한 수단이 없다는 이유만으로 이를 허용할 수는 없다 할 것인데, 분양지침의 경우는 당면한 주택시장의 과열을 방지한다는 목적에서 장래에 법적 근거를 마련하는 것을 예정하고 있을 뿐 아무런 법률적 근거가 없는 것으로 이에 근거한 이 건 처분은 그 하자가 중대․명백하므로 위법하다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인들의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.