【주문】
청구인의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 사건개요
가. 청구인 이◌◌은 ◌◌초등학교 출입문으로부터 198미터, 경계선으로부터 193미터 거리의 학교보건법 제5조 제1항 및 동법시행령 제3조에 의한 상대정화구역인 ◌◌시 ◌◌동 24-1번지 소재 5층 건물 중 2층에 일반게임장을 영업하기 위하여 2011년 3월 23일에 ◌◌◌도◌◌교육지원청에 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제 심의신청을 하였다.
나. 학교환경위생정화위원회의 심의결과 위 시설이 학습 및 학교보건위생에 좋지 못한 영향이 있을 것으로 판단되어 2011. 4. 13. "금지" 처분을 받자 이 건 행정심판을 청구하였다.
2. 청구인 주장
가. 본 건의 신청지 ◌◌시 ◌◌동 24-1번지는 근린상업지역으로 학교환경위생정화구역의 대상이 되는 ◌◌초등학교와는 출입문으로부터 198m, 경계선으로부터 193m의 거리에 있으며, 전체대지면적 247.3㎡의 35% 정도가 학교환경위생정화구역에 걸쳐 있으며, 학교환경위생정화구역에 해당되는 상가건물 중 2층 입구 현관은 정화구역에 위치하고 있지 않아, 학교환경위생정화구역이라 할 수 없다.
나. 또한, 현재 본 신청지 건물 1층에는 수입고기판매점, 3층은 노래방, 4층은 당구장, 5층에는 마사지업이 영업중에 있으며 인접한 24-2번지와 24-3번지에는 모텔과 주점이 그 외 주변에는 다수의 주점과 횟집 등 상권이 형성되어 있어 주변과 형평성차원에서 맞지 않다.
다. 일반게임장은 성인전용으로 청소년과는 전혀 상관이 없는 업종으로(청소년 출입 불가), 외관상 미관상으로 다른 퇴폐업소와는 달리 유해하다고 할 수 없다.
3. 피청구인 주장
가. 학교환경위생정화구역 저촉에 대한 판단기준은 해당시설의 전용시설이 학교환경위생정화구역에 포함되는가 여부에 따라 판단되어야 하며, 출입구가 학교환경위생정화구역에서 벗어난다 하더라도 게임장 시설이 학교환경위생정화구역 이내에 포함된다면 학교보건법상 금지행위 및 시설에 저촉이 된다고 판단하여야 할 것이다.
나. 이 사건 장소는 5층 건물 중 2층에 위치하며 ◌◌초등학교와 거리가 다소 떨어져 있으므로 학교에서 신청지가 보이지 않으며 용도지역상 근린 상업지역에 위치하고 있음은 사실이다. 하지만, 학교환경위생정화구역은 상업지역과 주거지역 구분이 없이 적용되기 때문에 비록 근린상업지역이라 해서 예외가 될 수 없으며, 청구인은 이 사건 지역 인근에 학생들의 거주가 많지 않다고 하나, 인근지역은 초ㆍ중학교가 밀집된 지역으로 주변지역이 대부분 학교환경위생정화구역에 속하여 학생들의 이동이 적지 않은 지역이다. 특히, ◌◌교육지원청 학교환경위생정화위원회 심의기준 제4조 제7항에서는 주통학로가 아니더라도 학생들의 이용이 많아 생활지도 기타 보건위생에 저해되는 원인이 없어야 한다는 취지로 규정하고 있고, 제5조에서는 일반게임장, PC방의 경우 초ㆍ중ㆍ고등학교의 학교환경위생정화구역내에서의 신규설치를 제한한다는 취지로 규정하고 있다.
다. 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제7항에서 규정하고 있는 PC방은 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설로 규정되어 있으며 PC방 영업을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 받도록 한 것은 현실적으로 PC방이 학습과 학교보건위생에 영향을 미칠 수 있는 개연성이 높기 때문이다.
라. 이 사건 장소가 청구인이 주장하는 인수시기인 2008년 10월 당시에는 학교환경위생정화구역이 아니었던 것은 사실이나, 이후 정화구역 재설정으로 학교환경위생정화구역에 포함되었고 PC방은 학교보건법 제6조 제1항에서 금지 하고 있는 업종이다. 또한, 이 사건 초등학교 정화구역내에는 학교보건법에서 규제하고 있는 금지행위 및 시설이 전무한 깨끗한 정화구역으로서 이 사건의 금지행위 및 시설해제 신청을 받아준다면 추후 정화구역심의에서 기준사례가 될 가능성이 크며, 현재 일반게임장, PC방 등 게임제공시설이 없는 주변상황에서 추후 다른 신청인들이 이 사건 신청업소의 사례를 들어 형평성의 문제를 제기할 소지가 있다. 인근 금지시설에 대해 또 다른 해제신청이 접수될 경우 이 사건 PC방을 해제한 이상 금지할 명분과 이유는 낮아지고 해제될 가능성은 높아진다고 판단된다.
4. 관계법령
학교보건법 제5조, 제6조제1항 및 같은 법 시행령 제3조제1항, 제4조
음악산업진흥에 관한 법률 제2조 제13호
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 본 건 시설물은 ◌◌초등학교 출입문으로부터 198미터, 경계선으로부터 193미터 거리의 상대정화구역내 위치한 시설물로 신청건물의 일부분이 정화구역에 해당되는 건물로, 4차선 도로와 접해있어 접근성이 매우 좋은 지역이다.
나. 본 건 시설물옆에는 모텔과 주점을 겸비한 5층 건물이 위치해있고 , 건너편에는 5층짜리 주상복합상가 건물이 위치해있으며, 신청 건물에서 정수초등학교는 보이지 않다.
다. 본 건 시설물에서 ◌◌초등학교와 인근 ◌◌초등학교까지 가는 길은 학원, 유치원, 어린이집 등을 비롯한 상가 건물과 원룸, 다세대 주택 등이 밀집하여 위치해 있다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령의 내용
1) 학교보건법 제6조제1항은 “누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.”고 규정되어 있으므로 금지시설을 해제할 것인지 여부를 결정하는 것은 기본적으로 ‘재량행위’에 속한다고 할 것이다.
2) 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하다고 하기 위해서는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치, 학교의 종류와 학생수, 학교주변의 환경, 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등에 미칠 영향 등을 종합적으로 판단하여 학습환경에 미칠 영향 등의 사정과, 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등 제반사항을 합리적으로 비교ㆍ형량하여 신중하게 판단하여야 한다.(대법원 2004.4.23. 선고 2004두 206 판결)
3) 일반게임장 시설은 학교보건법 제6조 제1항 제16호의 규정에 해당되는 시설로 교육감의 권한을 위임받은 관할 교육장이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설에 대하여 금지할 수 있도록 규정하고 있다.
나. 판 단
1) 신청지 주변을 주 통학로로 이용하는 학생수는 적다고 하나, 본 건 심의지역에서 정화구역심의 시 게임제공업장을 해제한 선례가 없고, 만일 해제가 되면 정화구역 대상학교 학생은 물론 인근 지역 학생들까지 끌어들이는 흡인력이 매우 높을 것으로 예상된다.
2) 청구인의 신청지에 대한 ◌◌교육청에서의 기 심의 시, 당구장과 노래연습장은 해제하였으나, PC방과 게임장은 청소년들의 교육적 환경에 더욱 유해한 것으로 보여 금지키로 처분한 결정이 과하다고 보여지지 않는다.
따라서, 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법한 것으로 볼 수 있는 사정이 없다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구가 이유 없다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다.