행위허가(주택법) 신청 반려처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 가. 청 구 인 : ○○아파트 입주자대표회의 나. 피청구인 : ○○시장 다. 청구내용 청구인은 2013. 8. 16. ○○아파트 어린이놀이터 및 주민운동시설을 주차장으로 변경하기 위한 행위허가신청을 하였으나, 기존옹벽을 일부 철거하는 주차장 출입로 계획에 대해 위해방지와 구조안전에 유리한 방향인 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 피청구인의 보완요구에 대해 청구인이 이를 수용 및 보완하지 않자 2013. 12. 24. 피청구인으로부터 행위허가신청 반려처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 피청구인이 2013. 12. 24. 청구인에게 한 행위허가(주택법) 신청 반려처분 취소를 구한다. 나. 청구인은 2011. 12. 8. 입주자대표회의 의결 ‘주차장 증축공사 관련 주민 공청회 실시 및 입주자 3분의 2이상 동의 시 주차장 증축공사 하는 것으로 의결’에 의하여, 주차장 계획부지에 대하여 관련업체 및 설계사무소에 의뢰한 결과 법률 및 기존 옹벽 안정성 등에서 인허가 요건에 하자가 없음을 확인하고 가도면을 작성하여 2012. 9. 5. 및 2012. 9. 13. 2회의 주민설명회를 개최하고 2013. 1. 31.에 전체 입주자 3분의 2 이상 동의가 이루어 졌다. 다. 2013. 4. 10. ○○ 토목설계와 5월말까지 행위허가를 득하는 것으로 계약하여 2013. 8. 16. 행위허가를 신청하였고, 피청구인이 2013. 8. 26. 민원서류 보완/보정 요구서에 대한 보완사항을 청구인 및 행위허가 대행사인 설계사무소와 충분한 검토 후 자료를 준비하여 2013. 12. 2. 기존 옹벽 파손에 따른 전체 입주자 3분의 2 이상의 찬성 추가 동의서 및 주차장 부지 조성에 따른 구조물 및 사면 안정성이 입증된 검토결과 보고서 등을 첨부하여 제출하였으며, 피청구인인 건축과에서는 당일에 관련부서와 협의도 없이 1차 보완요구서 1번항(기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 위해방지와 구조안전 확보에 유리할 것으로 판단되며, 기존옹벽은 2단 옹벽 구조로서 하단 주차장 출입로 옹벽 훼손 시 구조안전 확보에 어려움이 있을 것으로 판단되며, 계획한 주차장 출입로 시공 시에도 구조안전확보에 어려움이 따를 것으로 판단되므로, 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 구조안전상 유리할 것으로 판단되는 바, 주차장 출입로를 위해방지를 위하여 다각적인 방향으로 계획재고 하시기 바랍니다.)과 같은 내용으로 보완요구가 있어 청구인은 2013. 12. 19. 주차장 출입구에 대한 재의견서를 제출하였으나 피청구인은 2013. 12. 24. 청구인에게 행위허가 반려 통보를 하였다. 라. 청구인은 피청구인의 보완요구서에 대하여 기존 옹벽 안정성 검토서 및 주차장 출입구에 대한 의견서 등 충분한 보완요구에 대한 답을 드렸는데도 보완하지 않아 행위허가 신청서를 반려한 것은 허가 가능한 사항에 대하여 법을 이용한 과도한 행정규제 및 재량권 남용으로서 행정심판 청구를 하게 되었다. 마. 이 사건 처분의 부당성 1) 행위허가 신청 반려 통보(2013. 12. 24.) “귀 회의에서 출원하신 우리시 ○○동 ○○번지 ○○아파트 행위허가 신청에 대하여 아래와 같은 보완요구사항에 대하여 보완기한(2013. 12. 31.)이 도래하고 있으나 보완하지 않고, 행위허가에 대한 결론을 내달라는 요청이 있어 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조의 규정에 의거 신청서류 반려 통보하오며“에 대한 부당성. 피청구인의 1차 민원서류 보완 요구서에 대하여 청구인은 충분한 자료를 제출하였음에도 2차 민원 보완 요구 내용은 청구인 아파트에서 다각적으로 검토하고 관련 기술자와 안전성, 실용성, 편의성, 주민협의 등을 통하여 기존 하단 옹벽을 훼손하지 않고는 주차장 출입로를 개설할 수 없는 사항이라 어쩔 수 없이 계획한 출입로에 대하여 허가를 구하는 사항인데도 또 다시 옹벽을 훼손하지 않고 출입로를 다각적으로 계획하라는 요구는 방법이 없는 주차장 출입구에 대한 보완요구 사항으로 청구인은 보완방법이 없어 이에 대한 답으로 재의견서를 제출한 것이며, 재의견서에 대하여는 무시하고 ‘보완하지 않아 반려’한 것은 부당한 통보임. 2) 행위허가신청 반려통보(2013. 12. 24.) “기존 옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 위해방지와 구조안전 확보에 유리할 것으로 판단되며, 기존옹벽은 2단 옹벽 구조로서 하단 주차장 출입구 옹벽 훼손 시 구조안전 확보에 어려움이 있을 것으로 판단되며, 계획한 주차장 출입로 시공 시에도 구조안전확보에 어려움이 따를 것으로 판단되므로 주차장 출입로를 기존 옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 구조안전상 유리할 것으로 판단되는 바, 주차장 출입로를 위해방지를 위하여 다각적인 방향으로 계획재고하시기 바랍니다.”에 대한 부당성 가) 다각적인 출입로 검토 관련하여 청구인 아파트에서는 주민설명회 자료를 만들기 전에 여러 가지 안을 가지고 안정성, 편의성, 법적문제, 기술적인 문제 등을 검토하여 최종적으로 2가지 안을 관계전문가에게 자문을 받아 확정하고 주민설명회에서 나온 다양한 의견을 듣고 최종적으로 한 가지를 확정하여 행위허가 제출 서류 도면에 표기된 위치에 출입로를 설치하고자 하는 사항으로 더 이상 다각적인 출입로 검토는 불가한 사항임. 나) 행위허가 관련 가장 문제가 되고 있는 계획한 출입로 안정성 관련하여 피청구인의 1차 민원 보완요구서 6번항 “주차장 램프구간 설치를 위한 기존 옹벽 철거 및 역L형옹벽 설치작업 등이 부지경계면의 기존 옹벽에 미치는 영향 검토를 위하여 관련기술자의 구조안전검토서류 제출”에 대하여 ○○대학교 ○○○ 교수(토질 및 기초 기술사, 공학박사)의 청구인 아파트의 주차장부지 조성에 따른 구조물 및 사면 안정성 검토 보고서에서 기존 옹벽 안정성 문제 관련하여 안정하다는 검토보고서를 작성하였으며, 기존 옹벽 관련부서인 피청구인 도시관리국 허가민원과에서(2013. 12. 3. 보완완료) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조, 제58조 규정에 의거 허가기준에 적합 하다는데도 건축과 공동주택 담당자의 독단적인 판단 및 아무런 근거도 없이 행위허가를 하지 않는 것은 과도한 행정규제 직권남용으로 부당하다 할 것이다. 3) 1차 민원서류 보완/보정 요구서(2013. 8. 26.) 5번항 “기존 옹벽 파손ㆍ철거에 대한 전체입주자 3분의 2 이상의 동의서를 제출하여 주시기 바랍니다.”와 관련하여 옹벽 파손ㆍ철거 동의를 받으라는 것은 행위허가 시 제출한 주차장 출입구 승인을 전제로 한 보완 요구 사항인데도 입주자 3분의 2 이상의 재동의를 득하니까 또 다시 옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 출입구를 만들라는 것은 청구인 아파트 입주자를 무시하는 처사이며, 일반적인 상식에 비쳐볼 때 부당한 행정이라 할 것이다. 4) 2차 민원 서류 보완/보정 요구서(2013. 12. 2.) 자체의 부당성 1차 민원보완 등록을 한 2013. 12. 2. 당일에 보완기각은 기존옹벽 관련부서인 도시관리국 허가민원과 협의도 없는 보완요구 사항이며, 도시관리국 허가민원과에서는 2013. 12. 3. 관련 기술자의 구조안전검토서 제출에 의하여 허가기준에 적합 처리됨으로 건축과 공동주택 담당자의 기존옹벽에 대한 보완 요구서는 부당함으로 이에 의거한 행위허가 반려는 취소되어야 할 것이다. 바. 보충서면 1) 청구인 아파트의 주차면수 459대, 차량 등록대수 770대, 부족주차면수 약 310대로 이를 해소하기 위하여 1차로 2013년도에 약 30대의 주차장 신축공사를 위하여 2년 이상 준비하고 행위허가를 신청한 것인데, 피청구인은 관할 지역에 있는 공동주택의 현안 문제 등을 파악하지 못하고 과도한 행정규제로 주차장 공사가 이루어지지 못함으로 인하여 청구인 아파트의 주차문제로 많은 민원이 발생하고 있으며, 야간에 불법주차로 인하여 화재발생 시 큰 피해가 발생할 수 있음을 감안하여 더 이상 불필요한 행정 낭비가 되지 않도록 주차장 증축공사 관련 행위허가 반려를 취소하여 주길 바라며, 주차장 증축공사 시에는 기존옹벽 안정성 및 안전을 최우선으로 고려하여 공사할 예정으로 추가적인 보완공사를 통하여 기존옹벽 안정성을 더욱 확보 할 것이다. 2) 담당자의 재량권 남용 및 행정규제 관련 가) 이 사건의 행위허가 신청관련 담당자는 피청구인 건축과 공동주택관리담당 우선호 주무관으로서 맡은 업무는 공동주택관리, 임대주택분양전환, 임대조건(변경)신고 등으로 일반적인 행정업무 담당자로 이 사건 옹벽의 안정성 및 옹벽구조, 토목 설계분야 등을 전문적으로 검토ㆍ분석하여 판단할 수 있는 위치에 있지 않은 자이며, 피청구인의 공동주택 안전점검에 따른 협조요청 공문에서도 공동주택 안전점검을 실시할 때에는 건축사, 기술사 등 건축 전문가의 협조를 받아 실시하고 있음을 알 수 있다. 피청구인인 건축과 공동주택관리담당자는 기술적으로 옹벽 안전성 문제, 토목설계도서 검토, 기존 옹벽 구조물 및 사면 안정성 검토 보고서 등에 대하여 전문가의 협조를 받지 않고 자의적인 판단에 따라 이 사건 행위허가 신청을 반려한 것은 재량권을 남용한 것이다. 나) 청구인은 피청구인의 행위허가 권한에 대한 의견이 있는 것이 아니라 행위허가 신청에 대한 피청구인 담당부서의 진행과정과 피청구인에게 신청한 행위허가 신청서 및 보완서류 제출 시에 첨부된 도면 및 주차장부지 조성에 따른 구조물 및 사면 안정성 검토 보고서를 피청구인의 옹벽 관련부서 또는 토목 관련 전문지식이 있는 담당자나, 옹벽 기술사, 옹벽전문가의 검토 의견서나 자문도 없이 판단한 결정에 대하여 청구인은 수용할 수 없어 부당하다고 하는 것이다. 다) 청구인은 행위신청을 하기 위하여 ○○토목설계사무소, ○○건축사사무소, ○○대학교 지반공학 연구소와 1,200만 원의 많은 비용을 지불하고 행위허가 관련 업무, 기술검토, 기존옹벽 안정성 검토보고서 등을 진행했으며, 관련 면허를 가진 ○○토목설계에서 토목설계를 하고, ○○건축사무소에서 행위허가 신청관련 업무를 진행하고 있다. 3) 옹벽 기술적인 검토관련 계획한 주차장 출입로 기존옹벽 하단 옹벽 철거부분 면적 약 12㎡(4m × 3m)로 하단 옹벽 전체에서 차지하는 면적은 아주 작은 부분이며 이에 대하여 주차장 부지 조성에 따른 구조물 및 사면 안정성 검토 결과에 기준 안전율 보다 모두 상회하였음을 보여주고 있어 계획한 주차장 출입로는 안정성에 문제가 없는 것으로 검토 되었으며, ○○토목 설계업계의 ○○아파트 주차장 부지 조성 관련 확인서에 기술된 바와 같이 “당사는 관련법령에 의하여 토목면허를 가진 업체로서 당사에서 작성한 도면에 대하여 아무런 하자가 없으며, 당사의 도면에 명기된 주차장 출입로를 개설하여도 주차장 출입로와 기존 상단 옹벽과의 이격 거리는 최소 6.5m 이상으로 기존 옹벽에는 아무런 문제가 없음을 확인하고 당사에서 작성한 도면으로 인허가 및 주차장 증축공사를 하여도 아무런 문제가 없음을 다시 한 번 확인합니다.” 라고 하여 계획한 주차장 출입로를 개설하여 주차장 증축공사를 하여도 아무런 문제가 없다 할 것이다. 4) 피청구인 답변서에 대한 반론 가) 피청구인 답변서 관련 “주민운동시설에 인접한 지하주차장 부근에도 다른 출입구 개설을 고려해 볼 만한 충분한 여지가 있고”에 대하여, 청구인이 피청구인에게 제출한 주차장 출입구에 대한 재의견서 2번항에 부적합한 사유로 명시한 내용인데도 행정심판 답변서에 같은 내용으로 출입구 개설을 고려해 볼 만하다고 하는 것으로 보아도 피청구인인 담당부서의 담당자는 청구인의 신청한 행위허가에 대하여 얼마나 책임감 없는 탁상 행정업무로 일관해 왔는지 단적으로 보여 주는 한 예이다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 나) 피청구인 답변서 「205동 뒤 주차장 출입로 개설」관련 피청구인은 기존에 주차장으로 사용하고 있던 곳으로 이미 차량이 다니고 있어 차량 소음 등을 이유로 주차장 출입로를 개설할 수 없다는 청구인의 주장은 근거가 없다고 주장하는데, 이는 피청구인은 아파트에 살고 있는 입주자 등에 대하여 너무나 모르는 무지에서 나오는 답이라 생각하며, 아파트에 살고 있는 입주자 등은 가로등 하나를 자기 세대근처에 설치하여도 많은 민원이 발생하는 실정인데 하물며 자기세대 뒤에 주차장 약 9대를 철거하고 길이 23m × 폭 4m 경사 17%의 주차장 출입로를 개설하였을 때는 청구인 아파트는 물론 허가권자인 피청구인에게도 해당 동 주민의 많은 집단민원이 발생될 것으로 보이며, 주민설명회 시 205동 뒤편 주차장 출입로 개설관련 강력한 반대 의사를 표출하였으며, 주차장과 달리 주차장 경사 출입로 개설로 설치 시에는 높은 곳은 약 4m로 1층 및 2층 세대에 차량 불빛으로 인한 피해가 발생되며, 저층세대는 세대와 옹벽과의 거리가 4m정도 가까워짐으로 인하여 주변환경, 조망권 등으로 재산권에 대한 피해가 발생된다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 5) 청구인 아파트 행위허가 시 계획한 주차장 출입로에 대하여 피청구인은 아무런 근거 자료 제출도 없이 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 것은, 집을 지으면서 대문을 남쪽으로 계획하였는데 피청구인은 북쪽으로 내XXXXXX`Z`라는 것과 같은 것으로 볼 수 있는 사항으로 청구인 아파트 소유자의 의견을 무시하는 처사이며 피청구인이 제시한 주차장 출입로는 문제가 많이 있는데도 끝까지 청구인의 의견을 무시하고 고집하는 사유가 있다면 피청구인은 청구인이 납득할 수 있도록 객관적인 근거 자료를 가지고 협의하고 납득시켜야 할 사항인데도 그러지 못한 사항은 피청구인의 권위주의에 의한 행정처분이라 할 것이다. 6) 청구인 아파트 주차장 증축공사는 피청구인의 행위허가를 함으로써 끝나는 것이 아니라 행위허가를 득하였을 때는 청구인은 주차장 증축공사 시공도를 작성하여 피청구인과 협의할 사항이며, 공사 완료 후에는 피청구인에게 사용검사를 받아야 주차장을 사용할 수 있으며, 피청구인이 걱정하는 기존 옹벽 안정성 문제는 공사 완료 후 청구인 비용으로 외부 전문기관에 의뢰하여 그 결과를 제출하면 피청구인의 현장실사 및 안정성 검토보고서 등을 검토하여 안정성이 확보되었을 때 사용검사를 하면 될 것이며, 청구인은 피청구인이 걱정하는 기존 옹벽 안정성 및 공사 시 안전문제에 대하여 가장 최우선으로 고려하여 공사할 것을 다시 한 번 확인하며 청구인 아파트 주민의 숙원사업인 주차장 증축공사가 하루빨리 이루어 질 수 있도록 좋은 결과가 있기를 바란다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 청구인은 ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 함) 입주자대표회의로부터 이 사건 아파트 어린이놀이터 및 주민운동시설을 주차장으로 변경하기 위한 행위허가신청서를 제출하였다. 나. 용도변경 대상인 주차장의 출입로 계획이 기존옹벽을 일부 철거하여 주차장 출입로를 개설하는 계획으로 이는 기존옹벽을 일부 철거하지 않고도 주차장 출입로 개설이 가능한 곳이 있음에도 굳이 기존옹벽을 철거해 가면서 출입로를 계획한다는 것은 이 사건 아파트에 위해가 발생할 수 있는 요인을 만드는 것으로서, 1) 「주택법 시행령」제47조 제1항 [별표 3] 제3호 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설의 파손ㆍ철거 행위허가기준에 ‘위해의 방지 등을 위하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부득이 하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자 3분의 2이상의 동의를 얻은 때’ 라는 규정에 따라 “기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 위해방지와 구조안전 확보에 유리할 것으로 판단되며, 기존옹벽은 2단 옹벽 구조로서 하단 주차장 출입로 옹벽 훼손 시 구조안전 확보에 어려움이 따를 것으로 판단되므로, 주차장 출입로를 기존 옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 구조안전상 유리할 것으로 판단되는 바, 주차장 출입로를 위해방지를 위하여 다각적인 방향으로 계획 재고” 하라는 보완요구사항 및 기타 미비된 보완사항을 등을 함께 1차 보완요구 하였으며, 2) 이에 2013. 12. 2. 청구인은 이 사건 아파트 설명회 자료인 주차장 출입로 기존옹벽을 일부 철거하는 것과 일부 철거 없이 하는 것 2가지의 계획안을 포함한 보완서류를 제출하여 재검토하였으나, 3) 이 사건 아파트는 1996년 사용검사를 얻어서 현재까지 17년 동안 안정적으로 거주하였으나 만약 주차장 증설을 위하여 이 사건 아파트 동에 인접하는 옹벽을 일부 철거하는 경우 다수 입주자가 거주하는 공동주택에서 옹벽철거로 인한 구조상의 안전 확보를 확신할 수 없으며, 기존옹벽을 훼손하지 않는 주차장 출입로 계획안이 위해방지와 구조안전에 유리함은 분명하여 위해방지를 위해 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 보완요구사항 1번(기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 위해방지와 구조안전 확보에 유리할 것으로 판단되며, 기존옹벽은 2단 옹벽구조로서 하단 주차장 출입로 옹벽 훼손 시 구조안전 확보에 어려움이 있을 것으로 판단되며, 계획한 주차장 출입로 시공 시에도 구조안전확보에 어려움이 따를 것으로 판단되므로, 주차장 출입로를 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 구조안전상 유리할 것으로 판단되는 바, 주차장 출입로를 위해방지를 위하여 다각적인 방향으로 계획재고 하시기 바랍니다.)에 대해 보완하지 않아 2013. 12. 2. 재차 보완 요구하였다. 4) 그러나 청구인은 위해방지를 위해 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 보완요구사항에 대한 보완 없이 행위허가 신청에 대한 결론을 내려달라는 의견서를 2013. 12. 19. 제출하였기에 피청구인은 2013. 12. 24. 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조 제1항에 따라 행위허가신청을 반려 처분한 것이다. 다. 청구인은 피청구인의 보완요구서에 대하여 기존옹벽 안정성 검토서 및 주차장 출입구에 대한 의견서 등 충분한 의견제시를 하였음에도 불구하고 이를 보완하지 않았다하여 행위허가 신청서를 반려함은 허가 가능한 사항에 대하여 법을 이용한 과도한 행정규제 및 재량권 남용이므로 위법한 행정처분이라 주장하고 있으나, 1) 「주택법 시행령」제47조 제1항 [별표 3] 제3호 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설의 파손철거 행위허가기준에 ‘위해의 방지 등을 위하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부득이하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자 3분의 2이상의 동의를 얻은 때’ 라고 규정하고 있는 바, 주차장 용도변경에 따른 파손ㆍ철거는 위해의 방지 등을 위하여 시장이 부득이 하다고 인정하는 경우에 가능한 사항으로, 2) 청구인이 보완서류로 제출한 당 아파트 설명회 자료인 주차장 출입로 기존옹벽을 일부 철거하는 것과 일부 철거 없이 하는 것 2가지의 계획안만 보아도 주차장 증설을 위해 기존옹벽을 훼손하지 않고 주차장 출입로 계획이 가능함에도 개설할 방법이 없는 주차장 출입로에 대한 보완요구 사항이라고 주장하는 것은 합당하지 않으며, 3) 청구인이 제출한 보완서류에 청구인의 2가지 계획안 중 하나인 기존 옹벽 철거 없이 하는 주차장 출입로 계획안을 선택하지 않는 이유로 출입로에 인접한 이 사건 아파트 동의 사생활 침해, 차량 소음 및 불빛 등이라고 하였으나, 이는 방음ㆍ차단시설 등으로 대비할 수 있을 것이며, 기존옹벽 일부 철거 없이 주차장 출입로(경사로)를 계획한 곳은 기존에 주차장으로 사용하고 있던 곳으로 이미 차량이 다니고 있어 차량 소음 등을 이유로 주차장 출입로를 개설할 수 없다는 청구인의 이유는 근거 없다 할 것이며, 기존옹벽을 훼손하지 않는 것이 위해방지와 구조안전에 유리함은 당연한 사항임에도 기존옹벽을 일부 철거하지 않고도 주차장 출입로 개설이 가능한 상황에서 굳이 기존옹벽을 훼손해 가면서 주차장 출입로를 계획한다는 것은 위해가 발생할 수 있는 요인을 만드는 것으로서 행위허가기준에 적합하지 않으며, 또한 어떠한 사유도 위해방지보다 우선 시 될 수는 없다. 4) 청구인이 보완서류로 제출한 2가지 계획안 이외에도 주차장으로 변경하고자 하는 주민운동시설에 인접한 지하주차장 부근에도 다른 출입로 개설을 고려해 볼 만한 충분한 여지가 있고, 사용검사 후 17년이나 된 기존옹벽의 노후화로 상당한 균열 등이 발생되어 있으므로, 위해방지와 구조안전에 유리한 방향인 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 보완요구사항은 정당한 요구사항이며, 이러한 보완요구사항에 청구인이 보완을 하지 않음을 이유로 한 이 사건 행정처분은 적법한 행정처분이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 라. 또한 청구인은 피청구인 도시관리국 허가민원과에서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조에 따라 허가기준에 적합하다 하였으나 건축과 공동주택 담당자의 독단적인 판단 및 아무런 근거도 없이 행위허가를 하지 않는 것은 과도한 행정규제이며, 기존옹벽의 파손ㆍ철거를 위해 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의서를 제출하였음에도 행위허가신청을 반려한 것은 직권을 남용한 부당한 처분이라 주장하고 있으나, 1) 도시관리국 허가민원과에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 개발행위허가신청에 대한 업무를 담당하고, 건축과에서는 「주택법」에 따라 행위허가신청에 대한 업무를 담당하며, 청구인이 신청한 행위허가 신청은 「주택법」에 의한 행위허가와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 개발행위허가가 복합으로 신청된 것으로서 부서별 담당업무가 다르며, 2) 「주택법」제42조 제2항 제3호에 “공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 허가 또는 신고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호에서 요구하는 전체 입주자 2/3 이상의 동의서는 행위허가를 신청하기 위하여 필요한 최소한의 구비요건으로, 행위허가 신청 시 제출된 서류를 검토하여 미비 된 모든 사항이 보완되어야만 허가처분을 할 수 있음은 당연한 사항이며, 전체 입주자의 2/3 이상이 동의하였다고 하여 피청구인이 반드시 행위허가를 하여야 한다는 것이 아니고, 이 사건 아파트의 위해방지 및 구조안전상의 문제를 검토 후 행위허가를 판단하는 것이므로 행위허가 여부는 행정청의 재량행위라 할 것이다. 3) 이에 「주택법 시행령」제47조 제1항 [별표 3] 제3호에 따라 위해방지를 위해 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 보완요구사항에 대해 보완하지 않아 행위허가 신청을 반려한 것은 「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조 제1항에 따른 정당한 행정처분으로, 기존옹벽을 일부 철거하지 않고도 주차장 출입로 개설이 가능한 상황에서 굳이 기존 옹벽을 훼손해 가면서 주차장 출입로를 계획한다는 것은 위해가 발생할 수 있는 요인을 만드는 것으로서 불합리하고, 주택법령의 취지에도 부합되지 않으며 청구인의 기존옹벽을 일부 철거하는 주차장 출입로 계획에 대하여 위해방지와 구조안전에 유리한 방향인 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 보완요구사항에 대해 청구인이 수용하지 않고 보완하지 않아 행위허가 신청을 반려한 것은 관련 법령과 판단에 따라 행하여진 적법ㆍ타당한 행정처분이므로 청구인들의 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다. 마. 보충서면 1) 청구인은 행위허가 신청에 대한 피청구인이 담당부서의 진행과정과 피청구인에게 신청한 행위허가 신청서 및 보완서류 제출 시에 첨부된 도면 및 주차장부지 조성에 따른 구조물 및 사면 안정성 검토 보고서를 피청구인의 옹벽 관리부서 또는 토목관련 전문지식이 있는 담당자나, 옹벽 기술사, 옹벽전문가의 검토의견서나 자문도 없이 판단한 결정에 대하여 청구인은 수용할 수 없고 부당하다고 주장하고 있으나, 가) 「주택법시행령」제47조 제1항 〔별표 3〕제3호 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설의 파손ㆍ철거에 대한 행위허가기준에 “위해의 방지 등을 위하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부득이하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자 3분의 2이상의 동의를 얻은 때”라고 규정하고 있는 바, 주차장 용도변경에 따른 파손ㆍ철거는 위해의 방지 등을 위하여 시장이 부득이 하다고 인정하는 경우에 한하여 가능한 사항으로 전체 입주자 3분의 2이상의 동의가 있더라도 위해의 위험성이 있으면 행정청은 불허할 수 있는 것이며 이에 대한 판단은 행정청의 재량행위에 해당한다. 나) 청구인이 계획한 주차장 출입로(경사로)는 기존 옹벽과 지반을 파손ㆍ철거하여야 하므로 기존 옹벽 및 지반의 붕괴 등 안전에 대비한 흙막이 등이 가시설 공사와 기존옹벽 보강공사로 인하여 추가되는 공사비가 발생될 것이며, 아파트 입주민 일부의 주차장 사용을 위한 것으로 청구인이 선택한 주차장 계획(제1안)은 입주민 전체가 원하는 사항이라고는 보기 어려울 것으로, 계단식 형태의 기존 2단 옹벽으로서 주차장 출입로(경사로) 공사로 인해 상단옹벽을 지지하고 있는 기존 하단옹벽과 하단옹벽으로 둘러싸인 기존지반을 철거한다는 것은 위해가 발생할 수 있는 요인을 만드는 것으로서, 위해방지에 보다 유리한 주차장 출입로 계획안 2안이 있음에도 청구인이 선택한 주차장 출입로(경사로)를 계획한 것에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 적법ㆍ타당한 것이다. 다) 기존옹벽의 하단 철거부분이 전체에서 차지하는 면적은 아주 작은 부분이라고 청구인이 주장하였으나, 상단 옹벽을 안정하게 지지하는 것은 하단옹벽뿐만 아니라 하단옹벽으로 둘러싸인 안정화된 지반의 하중이 같이 지지하고 있으므로 상단옹벽을 지지하고 있는 기존옹벽과 기존지반을 주차장 출입로를 내기 위해 철거할 경우 지층이 불안정해 질 것이며, 라) 기존옹벽 및 추가로 설치할 옹벽에 대한 구조검토는 옹벽 일부 구간에 대한 검토로서 기존옹벽 전체에 대한 안전성을 언급한 사항은 없으며, 그것도 청구인이 제출한 검토자(○○○)의 검토소견에서 보면 현장 확인을 통한 검토가 아닌 ○○아파트 관리사무소에서 제공한 시공도면을 참고하여 검토하였다고 하며, 지층구조는 주변 지역에서 조사된 값으로 추정한 토층이므로 실제 시공시 지반조사를 시행하여 설계 조건과 현저히 다를 시에는 반드시 전문기술자의 재검토를 받아야 한다라고 검토소견을 제시한 바와 같이 제공된 서류에 의한 이론적인 검토로서 현장조사를 한 사항은 없으며, 마) 또한 17년이나 지난 노후화된 옹벽 및 오랜 시간의 장기침하로 인하여 안정화된 지층을 주차장 공사로 인해 불안정을 초래할 경우 발생할 수 있는 위해 요인에 대한 검토소견이 없음을 알 수 있으며, 가야토목설계사무소의 확인서에 서술된 기존 옹벽에는 아무런 문제가 없음을 확인하고 당사에서 작성한 도면으로 인허가 및 주차장 증축 공사를 하여도 아무런 문제가 없음을 확인하였다고 하였으나, 구체적으로 직접 확인한 내용은 없으며 어떠한 사항으로 안전함을 확인하였는지에 대해서도 알 수가 없다. 아울러 행위허가 업무를 담당하는 ○○시 건축과 직원들은 일반적인 행정업무를 담당하는 행정직 공무원이 아닌 수년간 건축업무를 담당한 건축직 공무원으로서 관련 업무에 대한 전문성을 충분히 갖추고 있다. 2) 지하주차장 위에 주차장 출입로 설치 시 출입로 설치로 인한 하중으로 지하주차장 상부 및 기둥에 안전성의 문제가 될 위험성이 있으며, 주차장 출입로와 접하는 도로 약 30m 아래에 어린이집이 있어 차량 진ㆍ출입시 어린이들의 안전 통행에 저해될 뿐 아니라 주차장 신청지 배드민턴장 북쪽 옹벽 저판 일부를 파손하여 주차장 출입로를 만들어야 하며, 청구인의 아파트 203동 뒤편 저층세대에 진ㆍ출입 차량으로 인한 차량 라이트 및 소음으로 인한 민원이 발생될 것이라 주장하고 있으나 가) 지하주차장 상부에 있는 주민운동시설 바닥판은 1m정도의 성토된 지반의 무게를 견딜 수 있도록 설계되었으며, 주민운동시설(배드민턴장) 바닥판의 위치는 성토된 지반보다 1m정도 아래 부분에 바닥판이 있어 지하주차장 접해 있는 단지내 도로면과 고저차가 없어 바닥판을 파손하지 않아도 되므로 안전성의 문제는 전혀 없으며, 옹벽 저판 일부를 파손해야 한다는 청구인의 주장은 전혀 근거없는 주장에 불과하다. 나) 주차장 출입로와 접하는 도로 약 30m 아래에 어린이집이 있어 차량 진ㆍ출입 시 어린이들이 안전 통행에 저해가 된다고 하였으나 차량 진ㆍ출입구는 청구인이 언급한 바와 같이 약 30m 떨어져 있기 때문에 안전 통행에 저해가 된다는 말을 이해할 수 없으며, 주민운동시설 하부에 있는 지하주차장 출입구는 기존에 단지내 도로에 접해 있어 차량 통행이 원활하게 이루어지고 있는 곳이다. 다) 203동 뒤편 저층세대에 진ㆍ출입 차량으로 인한 차량 라이트 및 소음으로 인한 민원이 발생된다고 하였으나, 203동 뒤편에는 바로 단지내 도로가 있고 차량통행으로 인해 이미 차량 소음 및 불빛이 발생하는 동일한 요건이라고 판단되며, 203동과 단지내 도로 사이에는 조경수가 식재되어 있어 차단역할을 하고 있으므로 이를 활용하여 차량 소음ㆍ불빛 등에 대비할 수 있을 것이다. 3) 결론 위와 같이 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법하고 정당한 처분이므로 이 사건 청구를 기각함이 마땅하다. 4. 관계법령 가.「건축법」제2조 나.「주택법」제42조 다.「주택법 시행령」제47조 라.「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조 마.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조 5. 인정사실 가. 이 사건 ○○아파트는 1994. 4. 21. 사업승인을 얻었으며, 1996년 사용검사를 얻었고 현재 17년 정도가 경과한 아파트로서 주차면수 459대, 차량 등록대수 770대로 주차공간이 매우 부족(부족주차면수 약 310대)한 실정으로, 이에 청구인은 2011년 12월 입주자 3분의 2 이상 동의 시 주차장 증축을 하기로 의결하였고, 먼저 1차로 2013년에 약 30대의 주차장 신축공사를 위하여 2013. 8. 16. 이 사건 아파트의 어린이놀이터 및 주민운동시설을 주차장으로 변경하기 위한 행위허가 신청을 하였다. 나. 2013. 8. 26. 피청구인은 “ⓛ 기존 옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 위해방지와 구조안전 확보에 유리할 것으로 판단되며, 기존옹벽은 2단 옹벽구조로서 하단 주차장 출입로 옹벽 훼손 시 구조안전 확보에 어려움이 따를 것으로 판단되므로, 주차장 출입로를 기존 옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 구조안전상 유리할 것으로 판단되는 바, 주차장 출입로의 위해방지를 위하여 다각적인 방향으로 계획 재고하라. (②~⑤ 생략) ⑥ 허가민원과 개발행위허가 관련 주차장 램프구간 설치를 위한 기존 옹벽 철거 및 역L형옹벽 설치 작업등이 부지 경계면의 기존 옹벽에 미치는 영향 검토를 위하여 관련기술자의 구조안전검토서를 제출하라.”며 6개 항목에 대한 보완요구(1차)를 하였다. 다. 청구인은 계획한 출입로 안정성 관련하여(보완요구 제6번항) ○○대학교 ○○○ 교수(토질 및 기초 기술사, 공학박사)의 이 사건 아파트 주차장부지 조성에 따른 구조물 및 사면 안정성 검토보고서를 제출하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 및 제58조 규정에 의거 개발행위에 적합하다는 의견을 받았다. 라. 피청구인은 청구인이 1차 보완요구 중 5개 항목은 보완 제출하였으나, 위의 주된 보완요구인 위해방지를 위해 기존옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획하라는 요구에 대해 보완하지 않아 2013. 12. 2. 재차 보완요구(2차) 하였다. 마. 청구인은 2차 보완요구사항에 대하여 보완 없이 행위허가 신청에 대한 결론을 내려달라는 의견서를 2013. 12. 19. 제출하였고, 이에 피청구인은 2013. 12. 24.「민원사무처리에 관한 법률 시행령」제15조 제1항에 따라 행위허가 신청에 대한 반려 처분을 하였다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면, 「주택법」제42조 제2항 제3호에서 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 허가 또는 신고를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 공동주택의 행위허가 또는 신고의 기준, 제1호에서 부대시설 및 입주자의 공유인 복리시설의 용도를 변경하고자 하는 경우에는 “전체 입주자의 3분의 2 이상이 동의를 얻어 주민운동시설, 조경시설, 주택단지안의 도로 및 어린이놀이터시설을 각각 전체 면적의 2분의 1의 범위 안에서 주차장 용도로 변경하는 경우(1994. 12. 30. 이전에 법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인 또는 건축법 제11조에 따른 건축허가를 얻어 건축한 20세대 이상의 공동주택에 한한다)로서 그 용도변경의 필요성을 시장ㆍ군수가 인정하는 때”라고 규정하고 있고, 제3호에서 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설을 파손ㆍ철거하는 경우에는 “위해의 방지 등을 위하여 시장ㆍ군수가 부득이하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻은 때”라고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법ㆍ부당에 대하여 살펴보면, 1) 청구인은 현재 어린이놀이터 및 주민운동시설로 활용되고 있는 시설을 주차장 용도로 변경하기 위하여 행위허가신청을 하였으나, 피청구인은 청구인이 신청한 방식은 기존 옹벽을 훼손하는 것으로 구조안전 확보에 어려움이 있다는 사유로 반려처분을 하였다. 2) 「주택법 시행령」 제47조 [별표 3]은 공동주택 행위허가 또는 신고의 대상으로 용도변경, 개축ㆍ재축ㆍ대수선, 파손ㆍ철거, 용도폐지, 비내력벽 철거, 신축ㆍ증축, 리모델링으로 규정하고 있다. 살피건대 청구인은 이 사건 주차장 증축 시 그 진출입로 설치와 관련하여 현재 놀이터 시설의 일부 옹벽을 철거하는 방식으로 설계를 하였는바, 그렇다면 청구인이 이 사건 행위를 하기 위해서는 피청구인으로부터 용도변경 허가와 파손ㆍ철거의 허가를 동시에 득하여야 할 것으로 보인다. 3) 피청구인은 이 사건 반려처분 공문에서 “주차장 출입로를 기존 옹벽을 훼손하지 않는 방향에서 주차장 출입로를 계획함이 구조안전상 유리할 것으로 판단되는 바, 주차장 출입로를 위해방지를 위하여 다각적인 방향으로 계획 재고하시기 바랍니다.”라고 적시하였는데, 이는 어린이놀이터 및 주민운동시설을 주차장으로 용도 변경하는 것은 허용하는 취지로 해석되고 이에 대해서 청구인과 피청구인 간 다툼은 없어 보이므로, 아래에서는 피청구인이 놀이터 시설 옹벽의 파손ㆍ철거에 대한 행위신청을 반려 한 것이 위법ㆍ부당한지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 4) 위에서 살펴본 바와 같이 「주택법」 제42조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제47조 [별표 3]에서 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설을 파손ㆍ철거하기 위한 허가조건으로 “위해의 방지 등을 위하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부득이하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자의 3분의 2 이상의 동의를 얻은 때”라고 규정하고 있는바, 살피건대 파손ㆍ철거를 위한 허가 조건이 불확정 개념으로 규정되어 있으므로 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 행정청에게 재량권이 부여되어 있는 재량행위라 할 것이므로, 그 위법ㆍ부당 여부의 판단은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 고려하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부만을 심사함이 바람직하고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 하는 것이 타당하다 할 것이다. 따라서 이 사건 반려처분 역시 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 없는지 여부를 중심으로 판단하기로 한다. 5) 청구인은 이 사건 주차장 진입로 공사설계의 경우 입주자 3분의 2가 동의한 사항이며, 관계 전문가의 안전성 검토를 거쳐 행위허가를 신청한 것으로서 안정성에 전혀 문제가 없으므로 피청구인의 이 사건 반려처분은 위법ㆍ부당하다는 취지로 주장하고 있다. 가) 그러나 파손ㆍ철거를 위한 행위허가는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위해의 방지 등을 위하여 부득이 하다고 인정하는 경우에 한하여 실시하는 것으로, 이 사건의 경우 피청구인이 부득이 한 사정을 인정하지 않는다면 입주자의 3분의 2가 동의하였다 하더라도 그 동의는 별도의 효력이 없다 할 것이므로, 청구인의 해당 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 또한 관계 전문가로부터 주차장 증축 공사 방법 즉 현재의 어린이놀이터 및 주민운동시설 옹벽을 일부 파손ㆍ철거하여 주차장 진입로를 확보하는 방식의 공사와 관련하여 안정성 검토를 득하였다고는 하나, 그렇다고 하여 반드시 피청구인이 이를 허가하여야 한다고 보기는 어렵다. 청구인의 주장과 같이 관계 전문가의 검토를 거쳤다는 사유만으로 이를 반드시 허가하여야 한다면 공동주택의 행위허가권이 피청구인에게 있는 것이 아니라 그 권한이 해당 전문가에게 이전되는 결과가 될 것이며, 만약 해당 전문가의 판단에 오류가 있다면 이는 안전과 관련하여 돌이킬 수 없는 결과를 초래할 우려가 있다 할 것이다. 다) 살피건대 파손ㆍ철거를 위한 행위허가는 위해의 방지 등을 위하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부득이 하다고 인정하는 경우에 실시한다고 명시적으로 규정하고 있으나, 이 사건 어린이놀이터 및 주민운동시설을 주차장 용도로 변경하는 것은 위해의 방지를 위해 실시하는 것은 아닌 점, 피청구인의 주장과 같이 이 사건 놀이터 시설의 경우 외관상 2단 옹벽구조로서 어린이놀이터 및 주민운동시설이 옹벽의 일부로서 기능을 하고 있는 것을 부인하기 어려운 점, 이 사건 아파트의 경우 1996년에 사용검사를 득하여 17년이 지난 공동주택으로 피청구인이 제출한 증거사진과 같이 기존 옹벽의 노후화로 일부 균열이 있음이 확인되는 점, 다양한 방법으로 공사가 가능하다면 행위허가의 기준에 비추어 볼 때 안전성을 최우선으로 하여 위험요소를 최대한 제거하는 방향으로 시공방법을 선택하는 것이 바람직 할 것으로 보이는 점, 특히 이 사건 처분으로 보호하고자 하는 공익 즉 입주민들의 안전은 그 어떤 가치에 비해서도 중대하다고 판단되는 점 등을 종합해 볼 때, 피청구인의 이 사건 행위허가신청 반려처분이 법령에 위반되거나 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하다고 보기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.