【주문】
피청구인이 청구인에 대하여 한 시설운영정지 3월, 시설장자격정지 3월, 보조금 10,052,000원 환수처분은 이를 취소한다.
【이유】
1. 사건의 개요
피청구인은 청구인이 운영하는 마포구 ○○ 소재 “○○어린이집”에 대하여 2010 보육시설 정기점검을 실시한 결과 2010. 3 ~ 2010. 12까지 총10개월간 아동 1명을 초과 보육한 사실을 적발하고, 2011. 3. 30. 청구인에게 시설운영정지 3월, 시설장 자격정지 3월, 보조금 10,052,000원 환수 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
청구인은 아동 1명을 초과보육한 사실은 인정하나, 초과아동에 대하여 보조금을 신청한 사실이 없음에도 기본보육료 이외의 기타운영비까지 환수하는 것은 부당한 처분이며, 초과보육은 보육시설의 운영기준 위반에 해당되므로 시정 또는 변경 명령을 하여야 함에도 그러한 조치없이 운영정지 처분을 한 것은 부당한 처분이고, 초과보육을 한 것이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우로 볼 수 없으므로 보육시설장 자격정지 처분은 부당하므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 총 정원을 초과하여 아동을 보육 한 행위 자체가 보육정원을 허위보고한 거짓 보고이며, 청구인은 아동 어머니의 간곡한 요청에 의해 인정상 보육했다고 주장하지만 10개월의 장기간 초과보육을 한 것은 인정상 보육했다고 볼 수 없는 바, 이는 영유아보육법을 위반한 것이므로 기각되어야 한다.
4. 이 사건 처분의 위법·부당여부
가. 관계법령
「영유아보육법」제13조, 제24조, 제40조, 제45조, 제46조
「영유아보육법 시행규칙」제5조, 제38조, 제39조
「보육사업 안내지침」
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 2003. 8. 영유아보육법 시행규칙 제5조 제4항에 의하여 가정보육시설을 인가받아 현재까지 운영하고 있다.
(나) 피청구인은 청구인이 운영하는 어린이집에 대하여 2010 보육시설 정기점검을 실시한 결과 10개월간 아동 1명을 초과 보육한 사실을 적발하였다.
(다) 피청구인은 2011. 1. 28. 청구인에게 행정처분 사전통지를 하자, 청구인은 2011. 2. 17. 시설운영정지, 시설장자격정지, 보조금 환수 처분은 부당하다는 의견서를 제출하였다.
(라) 2011. 3. 30. 피청구인은 청구인에게 시설운영정지 3월, 시설장 자격정지 3월, 보조금 10,052,000원 환수 처분을 통지하였다.
(2) 이 사건 처분의 위법·부당여부에 대하여 살펴본다.
(가) 영유아보육법 제13조 제1항 및 제2항에 의하면, 국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 시장·군수·구청장의 인가를 받아야하고, 인가받은 사항중 중요사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다라고 되어 있고, 제1항에 따른 인가에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다라고 규정되어 있다.
(나) 영유아보육법 제40조 제3호 및 제4호에는 지방자치단체는 보육시설의 설치·운영자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우, 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다라고 명시되어 있고, 같은법 제45조, 제46조에는 구청장은 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전액 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 1년 이내의 시설운영정지를 명하거나 시설 폐쇄를 명할 수 있고, 보육시설의 장에 대하여 1년 이내의 범위에서 그 자격을 정지 시킬 수 있다고 규정되어 있고, 영유아보육법 시행규칙 제38조 보육시설에 대한 행정처분 세부기준 별표 9에는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 1차 위반시 6개월 이내 운영정지 할 수 있고, 같은법 시행규칙 제39조에는 보육시설의 장에 대한 행정처분 세부기준 별표 10에 따르면 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 3개월 이내 자격정지 하도록 규정되어 있다.
(다) 이 사건을 보건대, 청구인은 아동1명을 초과보육한 사실은 인정하나 초과보육에 따른 보조금을 신청한 사실이 없고, 초과보육을 한 것이 보육시설의 운영기준 위반에 해당되고, 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우로 볼 수 없음에도 보조금 환수 처분과 시설운영정지 및 시설장자격정지 처분은 부당하다고 주장을 하고, 이에 대하여 피청구인은 총정원 위반시 기본보육료를 교부받을 수 없음에도 보조금을 수령한 것은 영유아보육법 제40조, 제45조, 제46조를 위반한 것이므로 적법하다고 항변하고 있다.
(라) 살피건대, 먼저 청구인이 초과아동에 대하여 보조금을 신청한 사실이 없음에도 기본보육료 이외의 기타운영비까지 환수하는 것은 부당한 처분이라고 주장하나, 피청구인이 2005. 11. 25. 청구인에게 발급한 보육시설인가증(2003-○○호)에 따르면 보육정원이 19명으로 인가되어 있고, 영유아보육법 제13조에는 국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 구청장의 인가를 받아야 하고 인가받은 사항중 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같고, 같은법 시행규칙 제5조 제3항 별지 제5호 서식에서는 보육정원을 인가사항에 포함시키고 있고, 시행규칙 제5조의2 제1항에는 보육정원을 변경하려는 경우에는 변경인가를 받도록 규정하고 있다.
이와 관련하여 “영유아보육법이 정한 보육정원을 정한 목적은 보육서비스의 질을 확보하고 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장하는 것을 보장하기 위한 것이므로, 보육시설에서 영유아를 보육하는 이상 그 영유아의 보호자로부터 보육료를 지급받았는지 여부와 관계없이 해당 영유아는 보육시설의 정원에 포함된다고 할 것이다(○○지방법원 2011.2.23. 2010구합14320 선고)”라고하여 같은법 제40조 제4호를 적용 보조금 환수처분은 정당하다고 판결하고 있다.
그러나 피청구인이 보육정원으로 인가받은 아동을 초과하여 보육하는 것은 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호의 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”를 행정처분의 근거조항으로 본 것은 이 사건 처분의 적법한 처분사유가 될 수 없으므로 청구인의 주장은 이유가 있다.
다음, 초과보육을 한 것이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우로 볼 수 없으므로 시설장 자격정지, 시설운영정지 처분은 부당하므로 취소되어야 한다라고 주장하나, 일반적으로 다른 법률에서 규정한 “거짓이나 부정한 방법으로” 급여 등을 받는 경우는 급여 등을 받은 사람이 주관적으로 부정한 수단임을 인식하면서 적극적인 방법으로 받을 수 없는 급여를 받은 경우를 말하고, 신고의무 등을 소극적으로 게을리 한 것은 이에 해당하지 않는 것으로 해석되는 점(대법원 2003.2.14. 2001도3797 판결), 법 제40조 제4호에서 보조금 반환명령을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로, 원고가 보조금을 신청할 당시 이 법을 위반한 사실이 존재하였다고 하여 “거짓이나 부정한 방법으로” 보조금을 교부받은 것으로 볼 수는 없는 점(대법원 2007.12.27. 2006도8870 판결) 등을 비추어 보면, 원고가 보조금을 교부받은 행위를 법 제40조 제3호에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 원고가 보조금을 허위로 수령하였다는 처분사유는 이 사건 처분의 적법한 처분사유가 될 수 없다.(○○지방법원 2011.2.23. 2010구합14320 선고)라고 판결하고 있어 피청구인이 청구인에 대하여 한 시설운영정지 및 시설장자격정지 처분은 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호의 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”로 볼 수 없다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유있다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.