【주문】
피청구인이 2011. 5. 31. 청구인에 대하여 한 조합설립변경인가 반려처분은 이를 취소한다.
【이유】
1. 사건의 개요
○○제2구역주택재개발 정비사업조합과 관련하여 청구인이 조합원들에게 분양신청기간을 2007. 9. 1. ~ 10. 2. 로 하여 조합원 분양공고를 하자 조합원 130명 중 106명이 분양신청을 하고 24명은 분양신청을 하지 않았다. 청구인은 24명은 조합원자격을 상실한 것으로 보고 분양신청한 106명을 조합원으로 하는 내용의 조합설립변경인가신청을 하였으나 피청구인은 분양신청을 하지 않은 자에 대하여 현금청산이 이루어지지 않는 한 조합원의 자격을 상실한다고 보기 어렵고 이러한 사항이 도정법시행령 제27조의 경미한 변경사항에 해당된다고 할 수 없다며 청구인의 변경인가신청을 반려하였다.
2. 청구인 주장
청구인 조합의 정관 제11조 제2항은 ‘분양신청 기한 내에 분양신청을 아니한 자는 조합원 자격이 상실 된다’고 정하고 있고 대법원 판례에서도 ‘분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 보아야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203판결)’ 라고 하였으며, ○○시, ○○구, ○○구등에서도 같은 사유로 조합설립변경인가처분을 하고 있는 바, 분양신청 기한 내에 분양신청을 하지 않은 조합원은 분양신청기한 종료일 다음날에 조합원의 지위를 상실한다고 할 것이므로 조합원자격을 상실한 24명을 제외한 조합원 106명으로 조합설립변경인가신청을 한 것에 대해 피청구인이 분양신청을 하지 않은 조합원들도 청산금을 지급받을 때까지는 조합원 지위를 상실하지 않는다는 이유로 한 반려처분은 위법하다.
3. 피청구인 주장
「도시 및 주거환경정비법」(이하, ‘도정법’이라 한다)제19조 제1항에서 조합원은 토지등소유자로 하고 있고, 같은 법 제2조 제9호 가목에 토지등소유자는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 정하고 있어 소유권이 변동되지 않은 상태에서는 조합원 자격이 유지되고, 도정법 제38조(토지등의 수용 또는 사용)에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리 수용이 종료되어야만 조합원의 자격이 상실된다. 분양신청을 하지 않은 자에 대하여 도정법 제47조 및 조합정관 제44조에 의하여 150일 이내에 건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하도록 하고 있으나, 2011. 5. 현재 현금으로 청산하지도 않았다.
분양신청 접수종료일(2007. 10. 2.) 이후 사업시행변경인가 1회, 조합설립변경인가 3회 신청시에도 조합원 수를 130명으로 제출한 것은 소유권변동이 되지 않은 상태에서는 조합원 자격이 유지됨을 조합측에서도 인정한 것으로 판단되며, 조합원자격상실시점에 대하여 국토해양부에 질의, 회신 받은 내용을 참고하여 청구인의 신청에 대해 적법하게 판단하여 처리한 사항이며,
대법원 판례(2010. 8. 19. 선고 ○○다○○판결)에서도 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도정법 제47조 및 조합정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 상당하지만, 분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자로 되었는지, 그에 따라 조합원으로서의 지위를 상실하였는지, 현금청산에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 취지가 포함되었는지 만일 그렇다면 공탁한 청산금 지급의무 발생일을 기준시점으로 하여 토지등 권리가액을 평가한 것으로 적법한 변제공탁인지, 청산금 지급의무가 소유권 이전의무와 동시이행관계에 있는지 등의 내용을 검토하지 않았다면 위법하다고 판단하였다.
설령 조합정관에 따라 분양신청을 하지 않아 조합원 자격이 상실되었다고 하더라도 소유권 변동이 없는 경우는 도정법 시행령 제27조의 경미한 변경에 해당되지 않는다.
4. 이 사건 처분의 위법·부당여부
가. 관계법령
「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도정법’이라 한다) 제16조, 제38조, 제47조
「도시 및 주거환경정비법 시행령」(이하 ‘시행령’이라 한다) 제27조 제2호
나. 판단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 조합은 ○○구 ○○동 ○○번지 일대에서 주택재개발정비사업을 시행할 목적으로 설립되어 2007. 4. 2. 조합설립인가를 받았으며 2007. 8. 30. 사업시행인가를 받았다.
(나) 청구인은 2007. 9. 1. ~ 2007. 10. 2. 분양신청을 받은 후 조합원수 130명에서 분양신청을 하지 않은 24명을 제외한 106명으로 변경하는 내용의 조합설립 변경인가 신청을 2011. 3. 11. 피청구인에게 하였다.
(다) 이에 대해 피청구인은 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제27조 제2호 ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입’에 해당되지 않는다는 이유로 반려하였다.
(2) 이 사건 처분이 적법·타당한지 여부에 대하여 살펴본다.
(가) 도정법 제16조 및 시행령 제27조 제2호에서는 매매 등으로 인한 조합원 권리 이전에 따른 조합원의 교체, 신규가입을 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있는 경미한 사항 중의 하나로 규정하고 있다.
아울러 도정법 제38조에 따르면 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다고 되어있다.
또한 도정법 제47조에 따르면 사업시행자는 토지등소유자가 분양신청을 하지 아니한 자 등에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다고 명시되어 있다.
(나) 살피건대, 청구인은 분양신청을 하지 않은 자에 대해서는 분양신청기간종료일 다음날에 조합원의 자격이 상실된다고 주장하고, 피청구인은 그와 같은 경우라도 소유권이 변동되지 않은 상태에서는 조합원자격이 유지되고 도정법 제38조에 따라 토지 등의 수용이 이루어져야만 조합원의 자격이 상실된다고 주장한다.
대법원 2010. 8. 19. 선고 ○○다○○사건 판결에서는 "분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도정법 제47조 및 조합정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서의 지위를 상실하며, 이 때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금 청산에 따른 토지 등의 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날이라고 보아야 한다."라고 판시하고 있다. 이 대법원판결에 따르면 종전의 분양미신청자의 조합원 자격 상실시점에 관해서는 명확한 기준이 제시되었다고 할 수 있으므로, 이에 관한 청구인의 주장이 정당하다고 판단된다.
피청구인은 분양신청을 하지 않아 조합원의 자격을 상실한 것이 도정법상의 경미한 변경에 해당되지 않는다고 주장한다. 그러나 도정법 제16조 및 시행령 제27조 제2호에서는 매매 등으로 인한 조합원 권리 이전에 따른 조합원의 교체, 신규가입을 조합원의 동의 없이 관할관청에 신고하여 변경할 수 있는 경미한 사항 중의 하나로 규정하고 있고, 위에서 본 대법원 2010. 8. 19. 선고○○다○○사건 판결에서도 그 이유 중 "분양신청을 하지 않은 것은 입주자로 선정된 지위 등을 조합에 양도한 것과 다름없다" 라고 판시하고 있는바, 결국 분양신청을 하지 않아 조합원의 자격을 상실한 경우는 위 시행령 제27조 제2호의 경우에 준하는 경미한 변경사항에 해당된다고 보는 것이 타당하다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.