소유권이전등기(독립당사자참가)

김정식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 조재연

부산직할시 소송대리인 변호사 서윤학

참가인 피상고인 옥선수 소송대리인 변호사 김장호

대구고등법원 1980.2.27. 선고 77나546, 547 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유 중 원심판결에는 확인의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 판시와 같은 과정을 거쳐 피고는 1963.5.30판시 공유수면 35,539평에서 물양장 7,159평을 제외한 28,380평에 대한 매립면허신청을 한바, 1963.7.12자로 소외 김 태주가 매립면허를 받았으나 분할 준공인가에서 제외된 기매립지 885평(그 중에 이건 토지가 포함되어 있다)을 실시계획인가신청시에 가산신청할 것, 기성매립지로서 도시계획 및 공사완료된 지역은 공사실비로서 연고자에게 분양할 것 등의 부관부 매립면허를 받고, 이건 부동산에 대하여는 공사비용을 지출한 바 없이 여타 구역에 대한 공사실시 후 매립연고자에 대한 분양예정지인 이건 부동산 2필지등 5필지에 대하여 권리의 설정 및 양도를 할 때에는 건설부장관의 허가를 받을 것, 위 분양예정지에 대한 분양자선정 및 분양가격의 결정등은 피고 시장이 전담 해결해야 한다는 부관부준공인가를 1969.2.15자로 받기에 이른 사실 등을 각 인정한 다음, 피고의 위 부관부매립면허 및 부관부준공인가상에 지칭한 이건 부동산에 대한 연고자 또는 매립연고자란 위 매립면허 이전에 사실상 당해공유수면을 매립한 당사자참가인만이 이에 해당한다 할 것이고, 피고는 위 매립면허 및 준공인가상의 각 조건에 따라 분양예정지인 이건 부동산을 매립연고자이며 그 신고자인 당사자참가인에게 무상으로 분양하여야 할 지위에 있고, 피고가 한 위 분양받을 적격자의 확정을 위하여 매립연고자신고를 위한 공고에 따라 피고에게 신고한 진정한 매립연고자인 당사자참가인은 이건 부동산을 무상으로 분양받을 지위를 취득하였다 할 것이므로 이와 같은 권리관계 내지 법률관계를 두고 당사자들 사이에 다툼이 현존하고 있는 이상, 그 권리의무관계의 확인을 구할 이익이 있다고 판시하고 있다. 그러나, 확인의 소는 사법상의 권리 또는 법률관계의 현재의 존부에 관하여 즉시 확정할 법률상 이익이 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것인바, 건설부장관이 피고에게 이건 면허 또는 준공인가처분을 함에 있어서 붙인 「기성매립지로서 도시계획공사완료지역은 공사실비로서 연고자에게 분양할 것」이라는 내용의 부관 제10항은 공유수면매립면허라고 하는 권리이익을 받는 피고에게 위와 같은 의무를 명한 부관부 행정행위로서 위 행정행위의 효력이 원고나 당사자참가인 등 제3자에게 미치지 않음은 물론이고 위 부관상의 의무는 수면허자인 피고가 면허권자인 건설부장관에게 대하여 부담하는 공법상의 의무에 지나지 아니하고, 가령 행정행위의 상대방인 피고가 위 부관상의 의무를 이행함으로써 제3자인 참가인이 어떠한 이익을 받게 되는 경우가 있다 하더라도 이는 위 행정행위의 반사적 이익에 불과하다 할 것이므로 이로써 행정행위의 상대방과 제3자와의 사이에 직접적이고 구체적인 사법상의 권리의무관계 또는 법률관계가 발생한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 일반적으로 이 사건공유수면매립면허와 같은 기속적 행정행위가 아닌 재량적 행정행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있음은 당연하고 비록 공유수면매립법시행령 제11조에 면허관청은 매립을 면허하는 경우에 공익상 또는 이해관계인의 보호에 관하여 필요하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다는 규정이 있다 하여 이건 부관상의 이해관계를 갖는 자를 곧바로 법률상의 이해관계를 갖는 자라고 보는 것도 옳지 못하고 또한 위 준공인가조건에 의하면, 분양자의 선정과 분양가격의 결정 등은 피고 시장이 전담하여 해결하라고 되어 있어서, 부관상의 이익을 받을 자가 확정적으로 명시된 것도 아니어서 이 점에서 보더라도 피고 시장이 정당한 연고자라고 인정되는 자에게 이건 부동산을 분양할 의무를 건설부장관에게 부담할 뿐이고, 참가인등 제3자가 사실상 매립을 한 자라고 하더라도 그것만으로 곧바로 피고와의 사이에 소유권이전등기청구권 등의 권리가 발생한다 거나 어떤 사법상의 법률관계가 형성된다고 볼 수 없다 할 것이다. 결국 당사자참가인이 주장하는 이건 토지를 무상으로 양수받을 지위란 피고가 위 부관상의 의무를 이행하는 결과, 반사적으로 받게 될 사실상 경제상의 지위에 불과하다 할 것이니, 이의확인을 구하는 본소 청구는 확인의 소의 요건을 갖추지 못한 것이라 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있고, 원심판결은 나머지 원·피고인의 상고이유에 관한 판단을 할 것도 없이 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철