가옥명도(본소),부동산소유권이전등기절차이행(반소)

최학경

서상근(소송대리인 변호사 최백순)

제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 17 선고 54민공28 판결

본건상고를 기각한다 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다

피고 (반소원고) 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기이유로서 「본건 부동산이 원래 망 소외 1 (피고의 망부) 의 소유였던 사실급 현재 피고가 동 가옥을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다 그리고 당사자간에 다툼이 없는 갑 제4호증 (등기부등본) 을 제1호증 (인감증명서) 동 제2호증 (위임장) 동 제5호증 (제적초본) 과 원심급 당심 증인 이예남의 증언과 인영의 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 사실 등을 종합하여 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 (매도증서) 급 갑 제3호증 (저당권설정계약서) 등의 기재내용에 우 증인을 종합하면 원고는 서기 1949년 7월 1일 망 소외 2 (피고의 제) 에게 금 6천 7백 4십 환을 이식 월 2할 변제기일 동년 8월 11일의 약정으로 대부하고 기 담보로서 본건 가옥상에 저당권설정등기를 경유한 사실급 망 소외 2가 변제기일이 경과하여도 기 채무를 변제하지 못하게 되었으므로 원고와 망 소외 2는 망 소외 1의 생존시 (동인은서기 1949년 11월 10일 사망)에 우 채무의 대물변제로서 본건 부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하고 기 매도증서 위임장 (이상 모두 작성일부 서기 1949년 8월 20일) 급 인감증명서 (작성일부 동년 4월 16일) 등을 사법서사 소외 3에게 임치하고 기 소유권이전등기수속을 위임하였던 바 동년 11월 18일 서울지방법원 수부 제12772호로서 기등기가 경유된 사실을 인정할 수 있으므로 전시 각 처분서증의 진정성립을 부정할 만한 반증이 없는 한 우 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다 그런데 피고는 망 소외 2가 소유자의 인장을 도용하여 전시 이전등기를 경유하였다고 항쟁하나 이에 부합하는 듯한 당심의 피고 본인신문의 결과는 조신할 수 없고 기외 차를 인정할 만한 하등의 증좌가 없다」고 판시하였다 그러나 1, 채무자와 채권자가 제3자의 권리를 대물변제로 하는 계약을 체결하였다 할 지라도 법률효력이 발생치 않을 것이다 환언하면 제3자의 권리를 대물변제에 공하자면 소유자인 제3자와 계약이 성립되어야 할 것이다 그런데 원판결은 전기와 여히 원고와 채무자인 망 소외 2가 채무의 대물변제로서 제3자인 망 소외 1의 소유부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하였다고 하여 채무자가 단독으로 제3자의 권리를 대물변제에 공할 수 있는 것 같이 판시하고 소외 1 관계에 있어서는 기 생존시에 소유권이전등기신청에 필요한 서류를 작성후 사법서사에게 소유권이전등기수속을 위임하였음을 인정하여 이것으로써 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기 소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다고 설시하였는데 우 소유권이전등기신청에 사용한 서증은 매도증서 등이고 따라서 소유권이전등기도 대물변제에 인한 것이 아니라 매매를 원인으로 하였으며 또 막연히 「소유자의 의사에 기인한 것이라고 추정한다 함은 여하한 법률관계를 지칭함인지 불명하여 이것만으로 대물변제계약에 소외 1이 계약자가 되었다는 것이 표현되었다고 할 수 없는 즉 결국 원판결은 제3자의 소유권을 대물변제에 공함에 있어서 기 소유자와 계약이 성립되지 아니하고 채무자와 채권자만이 체결한 제3자의 권리를 대물변제로하는 계약을 유효하다고 인정한 것으로 귀착되어 이유불비의 위법이 있다함에 있고 동 상고이유 제2점은 사자 명의로 절차를 이행한 등기는 원칙적으로 무효이고 다만 그 등기가 사실에 부합한 경우에 한하여 유효일 것이다 그러므로 재판상 사자명의로 절차를 이행한 등기의 유효를 주장하자면 기주장자가 등기가 사실에 부합한 것을 입증할 책임이 있을 것이다 본건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기일자가 기 소유자이든 망 소외 1 (서기 1949년 11월 10일 사망) 사망 후인 서기 1949년 11월 18일임은 당사자간에 다름이 없고 또 등기신청에 사용한 소외 1 명의의 서류가 매도증서 등으로서 소유권이전등기가 매매를 원인으로 하였으나 소외 1과 원고간에 매매의 사실이 없는 것도 기록상 명백하다 그러면 원고와 소외 1 간에 매매로 인한 소유권이전등기가 사실에 부합하다는 것을 원고가 입증하여야 할 것이다 상언하면 본건에 있어서 원고는 소외 1이 망 소외 2의 원고에 대한 채무에 관하여 본건 부동산소유권을 대물변제에 공한다는 계약이 성립되었다는 사실과 등기의 형식을 매매로 하였다는 사실을 구체적으로 입증하여야 할 것인데 원판결은 본건에 관하여 당사자가 사실에 부합치 않음을 시인하는 매매를 원인으로 하여 사자명의로 절차를 이행한 소유권이전등기에 관하여 만연히 사망한 소유자의 인장을 도용하여 우 이전등기를 경유하였다는 반증이 없는 한 대물변제에 인한 소유권이전등기로서 유효하다는 취지를 판시하였음은 입증책임을 그릇 해석한 위법이 있다이라 함에 있다 그러나 원판문기재에 불명확한 점이 없지 아니하나 판문의 전취지를 그 인용한 증거와 대조 고찰하면 피고의 제 소외 2가 그 생전 그 부친 소외 1의 승락하에 본건 부동산에 저당권을 설정하고 금원을 차용하였다가 이를 변제치 못하여 다시 소외 1의 승락을 얻어 저당목적물의 소유권을 대물변제로 이전한 사실을 인정한 것임을 간취할 수 있다 그리고 부동산권리이전행위가 대물변제임에도 불구하고 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하는 이상 해등기는 유효이며 또 사망자 명의의 신청서에 의하여 등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하고 또 그 신청이 사망자의 생존시의 의사에 의하여 행하여진 이상 해 등기는 유효로서 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있다 해석할 것인 바 본건에 있어서 소외 2가 소외 1 생존시 동인 명의의 본건 부동산의 매도증서위임장 및 인감증명서를 작성하여 사법서사에게 임치하고 소외 1 사망후 본건 부동산에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경유된 사실은 원심이 적법히 확정한 바임으로 전기 설시한 바에 의하여 원고명의의 등기는 실체상의 권리관계에 부합하는 유효한 것이라 할 것이다 그렇다면 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척한 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고 논지 이유없다 본건상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조, 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉