건축이행강제금부과무효확인

주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 인의 담당변호사 이학민 외 1인)

서울특별시 중구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 정원 외 2인)

서울고법 2022. 6. 10. 선고 2021누36051 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (이하 주소 생략)에는 지하 2층, 지상 5층으로 된, ‘(건물명 생략)’이라는 명칭의 집합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 있다. 이 사건 건물은 그 전체가 구 유통산업발전법(2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정되어 2018. 5. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3호의 대규모점포에 해당한다(이하 이 사건 건물에 들어선 대규모점포를 ‘이 사건 대규모점포’라 한다). 나. 이 사건 건물의 대지는 총 5필지인데, 2016년 이전부터 그 대지 중 공개 공지에 가설 노점이 설치되어 있었다(이하 ‘이 사건 공개 공지 훼손’이라 한다). 또한 이 사건 건물의 지상 1층에는 외벽 등에 가설 노점을 설치하는 방식으로 2000년경 및 2010년경 각각 3.2㎡ 및 6.2㎡ 면적의 증축이 무단으로 이루어졌다(이하 ‘이 사건 1층 무단 증축’이라 하고, 이 사건 공개 공지 훼손과 합하여 ‘이 사건 각 위반 사항’이라 하며, 위 각 가설 노점을 ‘이 사건 각 가설 노점’이라 한다). 다. 원고는 2016. 9. 7.부터 2018. 7. 31.까지 이 사건 대규모점포에 관하여 구 유통산업발전법 제12조 제3항 및 구 유통산업발전법 시행규칙(2018. 5. 1. 산업통상자원부령 제297호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 따라 신고를 한 대규모점포 등 관리자의 지위에 있었다. 한편 원고는 이 사건 건물의 지상 4층, 5층에 있는 구분건물 전부와 그 대지 중 3필지 전부 및 나머지 2필지의 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고 위 기간에 수탁자와 신탁계약을 체결하여 이를 신탁한 위탁자의 지위에도 있었다. 라. 피고는 2016. 9. 21.경부터 원고에게 이 사건 각 위반 사항에 대하여 구 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조 제1항에 따른 시정명령 등을 하였다. 이후 피고는 원고에게 시정명령을 이행하지 않았다는 사유로 구 건축법 제80조 제1항에 따라 2017. 3. 7. 이 사건 공개 공지 훼손에 관하여, 2017. 4. 25. 이 사건 1층 무단 증축에 관하여, 각각 151,304,040원과 404,000원(3.2㎡ 부분), 217,000원(6.2㎡ 부분)의 이행강제금을 부과하였다. 피고는 2018. 1. 11. 원고에게 구 건축법 제80조 제5항, 제1항에 따라 이 사건 공개 공지 훼손에 관하여 반복하여 181,618,030원의 이행강제금을 부과하였다(이하 위 4건의 이행강제금 부과를 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 2. 원심의 판단 원심은, 원고가 이 사건 각 가설 노점에 대해서까지 관리자의 지위에 있었다고 보기 어렵고, 구 유통산업발전법상 대규모점포 등 관리자의 지위에 있었을 뿐인 원고에게 이 사건 각 가설 노점에 대하여 철거 등 조치를 취하거나 청구할 권원이 있었다고 볼 수 없으며, 원고가 이 사건 건물 중 일부 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 적이 있으나 이를 신탁하였으므로 소유자의 지위에 있었다고 볼 수도 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 수범자에 해당하지 아니하여 같은 법 제80조 제1항에 따른 이행강제금 부과의 상대방이 될 수 없는 원고에게 이루어진 이 사건 각 처분은 위법하여 무효라고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구 건축법 제43조 제1항 제2호에 따르면, 상업지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 일정한 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간을 설치하여야 한다. 그리고 같은 법 제35조 제1항 본문에 따르면, 건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 등을 같은 법 제43조에 적합하도록 유지ㆍ관리하여야 한다. 또한 구 건축법 제11조 제1항, 제14조 제1항에 따르면, 증축을 포함하여 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 받거나 미리 건축신고를 하여야 한다. 한편 구 건축법 제79조 제1항에 따르면, 대지나 건축물이 건축법 등에 위반되는 경우 허가권자는 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자에게 시정명령을 할 수 있다. 구 건축법 제80조 제1항에 따르면, 같은 법 제79조 제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과한다. 그리고 구 건축법 제80조 제5항에 따르면, 일정한 요건하에 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 같은 조 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 나. 구 건축법 제79조 제1항과 제80조 제1항은 건축물의 안전과 기능ㆍ미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서, 건축법 등을 위반한 객관적 사실이 있으면 위 규정에 따른 시정명령 등을 할 수 있고, 원칙적으로 그 상대방에게 고의ㆍ과실을 요하지 않으며, 대지나 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 이에 관여한 바 없다고 하더라도 이러한 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상 지위에 있는 자는 그 상대방이 될 수 있다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021두45008 판결 등 참조). 다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 든 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 처분 당시 원고는 이 사건 각 위반 사항에 관하여 이 사건 건물의 ‘관리자’로서 그 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상 지위에 있었고, 나아가 구 건축법 제79조 제1항과 제80조 제1항에 따른 시정명령과 이행강제금 부과의 상대방이 될 수 있었다고 봄이 타당하다. 1) 원고는 이 사건 각 처분과 그 전제가 되는 시정명령 등이 이루어질 당시 이 사건 건물에 들어선 이 사건 대규모점포에 관하여 대규모점포 등 관리자의 지위에 있었다. 구 유통산업발전법 제12조 제3항, 제2항, 제1항에 따르면 대규모점포 등 관리자는 대규모점포 등을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 업무를 수행하고, 실제로 원고는 입점상인들로부터 관리비를 징수하는 등 이러한 업무를 수행하였다. 이 사건 건물은 그 전체가 대규모점포를 이루고 있으므로, 이 사건 대규모점포의 유지ㆍ관리를 위한 업무 수행에는 이 사건 건물에 대한 유지ㆍ관리가 수반된다. 이 사건의 경우 대규모점포 등 관리자가 이 사건 각 위반 사항에 관하여 필요한 유지ㆍ관리 행위를 하는 것이 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌이 되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있어 ‘구분소유와 관련된 사항’(구 유통산업발전법 제12조 제4항 참조)으로서 대규모점포 등 관리자의 업무에서 제외된다고 볼 구체적인 사정을 찾을 수도 없다. 그렇다면 원고는 특별한 다른 사정이 없는 한 대규모점포 등 관리자로서 이 사건 각 위반 사항에 관하여 필요한 유지ㆍ관리 행위를 할 수 있다. 2) 원고는 이 사건 각 처분과 그 전제가 되는 시정명령 등이 이루어질 당시 이 사건 건물의 지상 4층, 5층에 있는 구분건물 전부와 그 대지 중 3필지 전부 및 나머지 2필지의 일부 지분을 수탁자에게 신탁한 위탁자의 지위에 있었다. 수탁자와 체결한 신탁계약 내용에 따르면, 위탁자인 원고가 신탁부동산에 대하여 시설관리, 수선 등 보존행위 및 그 밖의 유지ㆍ관리를 위한 여러 업무를 수행할 책임을 지고, 실제로 원고는 신탁부동산의 관리ㆍ사용을 위하여 수탁자를 대위하여 제3자에게 신탁부동산에 관한 방해금지 등 가처분 신청이나 인도 청구 등을 직접 제기하여 일부 인용을 받기도 하였다. 집합건물의 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제 등을 청구하는 소송은 원칙적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있으므로(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 등 참조), 원고는 집합건물인 이 사건 건물의 대지나 공용부분에서 발생한 이 사건 각 위반 사항에 관하여 특별한 다른 사정이 없는 한 구분소유자인 수탁자를 대위하여 방해배제 등을 청구할 수도 있다. 3) 이 사건 건물이 집합건물로서 완공된 1994년경부터 이 사건 각 처분이 이루어질 때까지 이 사건 건물에 관하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 상 당연히 설립하는 관리단이 현실적으로 활동하지 않았다. 한편 이 사건 각 처분이나 그 전제가 된 시정명령 등이 있기 전에도, 이 사건 건물에 관하여 발생한 이 사건 각 위반 사항과 별개의 건축법 등 위반에 대하여, 관리단이 아닌 원고에게 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령이나 그 불이행을 사유로 하는 이행강제금 부과가 수차례 이루어졌는데, 원고는 그 이행강제금을 모두 납부하였다. 원고는 이 사건 소송에서도 ‘이 사건 건물의 신축 당시부터 원고가 그 건물 전체를 전반적으로 관리해 왔다.’는 취지의 피고 주장을 명시적으로 다투지 않고 있다. 그렇다면 적어도 이 사건 건물의 완공 이후 이 사건 각 처분이 있던 무렵까지는 원고가 실질적으로 이 사건 건물을 관리하였다고 충분히 볼 수 있다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 각 처분이 구 건축법 제79조 제1항과 제80조 제1항에 따른 시정명령과 이행강제금 부과의 상대방이 될 수 없는 원고에게 이루어진 것이어서 위법하여 무효라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 위 각 조항에 따른 처분의 상대방에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 마용주(주심)