특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조·위계공무집행방해·허위공문서작성·허위작성공문서행사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)·업무상배임

피고인 1 외 5인

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 및 검사(피고인들에 대하여)

김민정(기소), 양건수(공판)

변호사 박현석 외 3인

대전지방법원 천안지원 2021. 11. 10. 선고 2020고합158 판결

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해(피고인 1, 피고인 5, 피고인 6에 대하여) 가) 피고인 1에 대하여 (1) 2013. 8. 19.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련하여, 공소외 5가 공유재산 심의자료 초안에 천안시 서북구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지(이하 ‘이 사건 지상권 설정 토지’라고 한다)에 송유관 매설로 인한 지상권 설정 사실을 기재하였으나 피고인이 공유재산심의회의 통과가 어렵다면서 그 부분을 삭제하라고 지시하여 이를 삭제하게 하여 이를 누락한 채 심의자료를 작성한 행위는 허위공문서작성죄에 해당하고, 이를 충청남도 교육청(이하 ‘도교육청’이라고 한다)에 제출한 행위는 허위작성공문서행사죄에 해당한다. (2) 2013. 8. 22.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련하여, 이 사건 당시 공소외 1 학교 부지 매입 업무를 피고인이 주도적으로 하고 있었고 피고인은 위 □□동 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 공소외 6과 연락이 되지 않는다는 사실을 이미 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, ‘공유재산 해결을 위한 협의사항’이라는 서류에 위 □□동 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 공소외 6의 매도 의향을 확인하지 않았음에도 이를 협의하고 공소외 6이 매도 의사를 표시한 것처럼 기재한 행위는 허위공문서작성죄에 해당하고, 이를 도교육청에 제출한 행위는 허위작성공문서행사죄에 해당한다. (3) 위계공무집행방해의 점과 관련하여, 피고인의 위 각 허위공문서작성 및 동 행사로 인하여 도교육청의 2013년도 제3회 공유재산심의회에서 이 사건 지상권 설정 토지에 지상권등기가 설정된 사실을 전혀 알지 못한 채 심의가 이루어지도록 함으로써 ‘공소외 1 학교 교실 및 주차장 부지 매입(안)’이 원안 가결되게 한 것은 위계에 의한 공무집행방해에 해당한다. 나) 피고인 5에 대하여 피고인이 피고인 1로부터 이 사건 지상권 설정 토지에 지상권이 설정되어 있다는 사실을 전해 들었을 뿐 아니라 그에 관한 자료를 전달받아 알고 있었음에도 공유재산심의회에 이를 제대로 고지하지 아니함으로써 ‘공소외 1 학교 교실 및 주차장 부지 매입(안)’이 적정한 심의 없이 공유재산심의회를 통과하게 한 행위는 위계에 의한 공무집행방해에 해당한다. 다) 피고인 6에 대하여 (1) 업무상배임의 점과 관련하여, 지상권 일시 해제 후 재설정 방식은 공유재산법 제8조를 잠탈하는 위법행위인 점, 지상권이 해지되는 경우 소유자가 아무런 제한이 없어진 토지를 임의로 타에 처분할 가능성이 있음은 물론 이를 취득한 충청남도의 입장에서도 협약을 어기고 지상권을 설정해주지 않거나 다른 제한물권 등을 설정하여 기존 등기의 순위에 변동을 주게 될 위험이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 지상권 설정 토지에 설정된 피해자 주식회사 ◇◇◇공사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다) 명의의 지상권등기를 해지해 줌으로써 위 피해자에게 액수 미상의 재산상 손해를 가하고, 공소외 2, 공소외 3에게 같은 액수 상당의 지상권 해지로 인한 이익을 취득하게 한 이상 업무상배임죄가 성립된다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점과 관련하여, 피고인은 이 사건 지상권 설정 토지에 대한 지상권 해지 후 재설정 방식이 공유재산법 제8조에 반한다는 사정을 알고 있었고, 그로 인하여 공소외 1 학교가 법률적으로 취득할 수 없는 토지를 취득하게 된다는 사정 역시 알고 있었으므로, 도교육청 공무원인 피고인 2 등이 위 법률에 반하여 임무에 위배되는 행위를 한다는 점을 충분히 인식하였다고 할 것이어서 정범의 고의가 인정되고, 피고인이 지상권이 해지될 수 있도록 협약 체결업무를 수행한 이상 방조의 고의도 인정되므로, 피고인에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조죄가 성립된다. 2) 양형부당(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 선고한 형(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 각 징역 2년 6개월, 집행유예 3년 등)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 부분과 관련한 주장 (1) 공유재산법 제8조를 문언 그대로 해석하면, 일단 사권이 소멸된 상태가 되면 공유재산으로 취득할 수 있는 것이라고 보아야 한다. 도교육청이 이 사건 토지 를 취득할 당시에는 토지소유자들과 공소외 7 회사 사이의 합의 해지에 의하여 이미 지상권이 소멸된 상태였다. 비록 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(이하 ‘피고인 2 등’이라고 한다)가 사후에 공소외 7 회사 명의의 지상권을 재설정하여 부활시켰으나 이는 취득 이후의 사정에 불과하고, 이 사건 토지 취득 후 사권을 재설정하는 행위에 대해서는 별도로 법 위반여부를 판단할 사항이다. 따라서 도교육청이 이 사건 토지를 취득한 것은 취득 시점을 기준으로 지상권이 소멸된 상태에서 취득한 것이어서 공유재산법 제8조 위반이라고 볼 수 없으므로, 피고인 2 등이 수행한 이 사건 토지의 매입업무가 도교육청에 대한 관계에서 임무위배 행위라고 할 수 없다. (2) 피고인 2 등이 각 전임자들로부터 업무 인수인계 과정에서 전해들은 것은 지상권이 설정된 상태 그대로 이 사건 토지를 매입하는 것이 공유재산법 제8조 위반이라는 내용일 뿐, 지상권 말소 후 재설정방식까지 법률에 위반된다는 것을 인식하지 못하였다. 공소외 8 변호사에 대한 2차 질의에 대한 회신의 내용에 의하더라도 지상권을 말소한 다음 이 사건 토지를 취득한 후 새로이 지상권을 설정하여 주는 방법을 고려할 수 있지만 지상권 재설정은 곤란하니 무상 대부나 사용허가 방안을 검토하라는 취지여서 위 질의회신 내용만으로 피고인 2 등이 이 사건 토지를 매입함에 있어서 임무위배에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다. (3) 이 사건 토지의 매매대금은 감정평가기관 3곳의 시가감정을 거쳐 결정된 것으로 각 감정과정 및 결과에 어떠한 하자가 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 토지의 매매대금은 그 객관적 시가를 반영한 것이라고 보아야 하므로, 도교육청이 이 사건 토지의 매입으로 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 이 사건 토지의 매입 결정을 할 당시 매입 목적은 주차장 및 운동장 부지로 사용한다는 것이었으므로, 위 각 감정평가 결과에서 건물의 이용저해율을 반영하지 않은 데 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 가사 이 사건 토지의 매입을 배임으로 본다고 하더라도 도교육청이 입게 된 재산상 손해는 이 사건 토지의 매입대금과 이 사건 토지에 교실 증축을 전제로 송유관의 매설로 인한 건물의 이용저해율을 반영한 토지가격의 차액 상당인 1억 27,046,330원이라고 보아야 한다. (4) 공소외 1 학교의 학교용지 부족 문제를 해소하기 위한 이 사건 토지의 매입 필요성이 상당하였고, 매입 과정에서 구체적인 송유관 이설계획까지 마련되었던 점 등을 감안해 보면, 피고인 2 등이 장차 이 사건 송유관 및 지상권의 존재로 인하여 토지소유자들에게 재산상 이익이 발생하고 도교육청에 재산상 손실이 초래될 것이라고 인식하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점과 관련한 주장 (1) 피고인 1이 피고인 2에게 공소외 4 학교의 사례를 언급한 것은 피고인 2가 이 사건 토지의 매입업무에 관한 조언을 구하자 이에 응하여 송유관 매설로 지상권이 설정된 토지를 매입한 사례를 참고하라고 알려준 것일 뿐이고, 도교육청과 공소외 7 회사의 5차 협의에 참여하여 지상권 해지 후 재설정 방식을 위한 협약 체결을 제안한 것은 피고인 4의 지시에 따라 위 협의에 참석하게 된 기회에 공소외 1 학교의 현안 해결을 위한 자신의 의견을 이야기한 것일 뿐 정범에 해당하는 피고인 2 등의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 범행을 의식하고 이를 용이하게 하고자 범행의 방법을 제시한 것이라고 할 수 없다. 나아가 피고인 1의 입장에서 피고인 2 등이 공소외 4 학교의 사례와 달리 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지의 매입업무를 추진할 것까지 예상할 수 없었고 공소외 7 회사가 지상권 해지 후 재설정 방식에 동의할지 여부를 알았다고도 볼 수 없으므로, 방조의 고의를 인정하기 어렵다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄의 정범에 해당하는 피고인 2 등의 이 사건 토지 매입행위가 국고등손실죄의 구성요건에 해당하지 아니함이 명백한 이상, 피고인 1이 이 사건 토지의 매입 과정에 공소외 4 학교의 사례를 언급하고 공소외 1 학교의 현안 해결을 위해 개인적 의견을 밝혔다고 하더라도 피고인 1에게는 정범의 고의가 인정될 수 없다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 선고한 위 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 1에 대한 주장에 대한 판단 가) 2013. 8. 19.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련한 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공유재산 심의자료 자체에는 사실과 다른 기재가 없고, 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 사권이 설정된 사실을 기재할 의무를 부담한다고 보기 어려워 공소외 5로 하여금 이 사건 공유재산 심의자료 초안에서 이 사건 송유관 및 지상권 기재를 삭제하게 하였다 하더라도 이를 두고 허위 공문서를 작성한 것이라 볼 수는 없으므로, 이 사건 공유재산 심의자료가 허위 공문서임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (가) 도교육청의 공문인 ‘공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출’에 첨부된 공유재산심의회 서식에는, ‘지역’, ‘기관명(학교명)’, 취득 대상인 토지나 건물의 ‘소재지’, ‘지목’, ‘면적’, ‘추정금액’ 및 ‘그동안 사용경위 등’ 및 ‘사유(구체적으로 작성)’란이 있을 뿐, 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부에 관하여 기재하는 란은 별도로 존재하지 아니한다(증거기록 별책 2권 7면). (나) 위 서식 중 ‘비고’란에 사권의 존재 여부를 기재할 수는 있겠으나, 위 ‘비고’란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 의무적으로 기재하여야 하는지에 관하여는 위 서식은 물론이고, 도교육청의 ‘공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출’ 공문 전체를 살펴보아도 알 수 없다. (다) 이 사건 공유재산 심의자료의 ‘그동안 사용경위 등’란에는 "학교 인접지에 위치하여 밭농사로 경작 중임"이라 기재되었는바, 이 사건 토지 등의 위치, 위 심의자료 작성 당시 이 사건 토지 등의 이용 현황 등에 비추어 위 기재 자체는 사실에 부합된다. 한편 ‘그동안 사용경위’라는 표현만을 보면 취득 대상 부동산이 사용되고 있는 현황 내지 경위를 기재하는 란이라 볼 여지도 있기는 하나, 2010년도부터 2016년도까지 도교육청의 공유재산심의회에 학교 등 기관이 제출한 공유재산 심의자료(증거기록 별책 3권)를 살펴보면, ‘그동안 사용경위 등’란은 공유재산 취득의 필요성과 관련하여 해당 학교의 현황(애로사항이나 문제점)을 기재하는 공간일 뿐, 취득 대상 부동산에 설정된 사권을 기재한 예는 찾을 수 없다. 또한 위 ‘비고’란과 마찬가지로 ‘그동안 사용경위 등’란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 기재할 의무가 있다고 볼 어떠한 법적 근거를 찾기 어렵고, 이 사건 공유재산심의회의 심의내용을 보더라도 공소외 1 학교를 비롯한 위 심의회에 올라온 안건 중 공유재산 심의자료의 ‘그동안 사용경위 등’란에 취득 대상 부동산에 설정된 사권이 기재되어 있지 아니하다는 이유로 지적받은 안건은 전혀 없었다(증거기록 별책 2권 57 내지 62면). (라) 결국 공유재산 심의자료의 서식 및 내용, 관련 도교육청 공문의 전체적 취지, 관련 법령의 규율 등에 비추어 보면, 피고인에게 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권의 존재를 반드시 기재할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 또한 그러한 의무가 인정되지 아니하는 이상, 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권이 기재되어 있지 않다고 하여 반대로 이 사건 토지에 이 사건 송유관 및 지상권이 존재하지 아니한다고 해석될 여지도 없으며, 이 사건 기록상 그와 같이 반대 해석될 특별한 사정이 보이지도 않는다. (마) 피고인이 공소외 5로 하여금 이 사건 공유재산 심의자료에서 이 사건 송유관 및 지상권 기재를 삭제하게 한 행위가 공유재산법 제8조에 비추어 적절하지 아니함은 별론으로 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 설정된 사권의 기재 의무를 부담한다고 보기 어려워 위 삭제 지시 행위가 허위로 공문서를 작성하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 앞서 본 법리에 비추어 보면 단순한 기재 누락 행위라고 볼 수밖에 없다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (가) 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료 초안을 공소외 5로 하여금 작성하게 하여 당초 초안의 비고란에는 이 사건 송유관 및 지상권 설정사실이 모두 기재되어 있었으나 피고인이 이를 공소외 5로 하여금 삭제하도록 하였고, 그 상태에서 이 사건 공유재산 심의자료가 도교육청에 제출되었다. 그런데 공유재산 심의자료의 서식 및 내용, 관련 법령 등에 비추어 피고인에게 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관의 존재 및 지상권의 존재를 반드시 기재해야 할 의무가 있다고 보기 어려운 이상, 피고인이 공소외 5로 하여금 이를 누락하도록 하였다고 하여 이 사건 공유재산 심의자료의 내용을 사실과 다르게 허위로 기재하게 한 것이라고까지 보기는 어렵다. (나) 한편, 허위공문서작성죄는 작위에 의하여 문서의 내용이 사실과 다른 허위인 문서가 만들어지는 것을 처벌하려는 것이므로 부작위에 의하여 공문서에 아무런 내용을 기재하지 아니하는 행위는 그로 인하여 그 공문서의 내용이 진실과 다른 사실로 해석될 특별한 사정이 없는 이상, 단순한 기재 누락행위에 불과하고 이를 허위의 기재를 한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1997. 5. 28. 선고 97도661 판결 참조, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도297 판결 등 참조). 이 사건 공유재산심의회 서식에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부에 대한 기재란이 별도로 존재하지 아니하고, 위 서식의 비고란에 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 의무적으로 기재해야 한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관의 존재 및 지상권의 존재가 누락되었다고 하여 곧바로 이 사건 토지에 송유관이 존재하지 아니하고 지상권이 설정되어 있지 않다는 것으로 해석될 수 있는 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 행위를 단순한 기재 누락행위를 넘어서 적극적으로 사실과 다른 허위의 기재를 한 것이라고 평가하기는 어렵다. 나) 2013. 8. 22.자 허위공문서작성 및 동 행사의 점과 관련한 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 공소외 5에게 이 사건 협의사항 서류의 작성을 지시하였다거나 이 사건 공유재산심의회를 위하여 위 서류를 허위로 작성한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (가) 이 사건 협의사항 서류는 2013. 8. 22.경 ‘점유·피점유 재산 협의사항’이라는 서식에 작성된 것으로, 공소외 1 학교 행정실 주무관 공소외 5가 기안하고, 행정과장 공소외 9를 거쳐 행정실장인 피고인이 결재하였으며, 교장 공소외 10이 최종 결재하였다(증거기록 2333면). 위 서류의 주된 내용은 이 사건 토지 등 중 □□동 (지번 3 생략)에 관하여 공소외 1 학교와 위 토지 소유자인 공소외 6이 매매 여부를 협의하였다는 것으로, 본문인 ‘협의 내용’란에는 ‘협의일자: 2013. 8. 13.’, ‘협의자: 소유자 공소외 6’, ‘학교장 의견: 사유지를 학교용지로 점유 사용하고 있는바, 해당 부지를 매입할 의사를 표명함’, ‘점유(소유)자 의견: 매도 의향은 있으나, 토지상에 압류·가압류·근저당 설정 등이 되어 있어 어려움’이라 기재되어 있다(증거기록 2334면). 그런데 공소외 6은 검찰 조사에서 위 서류 작성 당시까지 피고인을 비롯한 공소외 1 학교 관계자와 □□동 (지번 3 생략)의 매각 협의를 한 사실이 없다고 진술하였고(증거기록 1519면), 피고인도 이를 인정하는바, 위 서류에 사실과 다른 내용이 기재되어 있음은 분명하다. (나) 한편, 이 사건 협의사항 자료의 작성 경위에 관하여, 공소외 5는 검찰조사에서 피고인이 공소외 5에게 위 서류의 작성을 지시하였는지 여부나 구체적인 경위, 내용에 관하여는 아무런 진술을 하지 못하였다. 게다가 피고인이 중간 결재를 하였다는 사정만으로는 공소외 5에게 이 사건 협의사항 자료의 작성을 지시한 것이라 보기에 부족하며, 달리 피고인이 위 자료의 작성을 지시한 사실을 뒷받침할 증거는 찾을 수 없다. (다) 도교육청은 2013. 7. 31. 공소외 1 학교를 비롯한 해당 학교에 ‘점유·피점유 재산 알림을 위한 업무협의 개최 알림’이라는 제목의 공문을 보내어 학교의 무단점유 및 피점유 재산에 대한 의견수렴 등을 위한 업무협의회의 개최를 알리면서 첨부된 ‘점유·피점유 재산 협의사항’ 서식의 제출을 요청하였고, 이 사건 협의사항 서류는 공소외 1 학교에서 위 공문에 따라 제출한 것으로 보인다(피고인이 제출한 증 제1호증). 위 공문은 공유재산 및 물품 관리법 및 충청남도교육비특별회계 소관 공유재산 관리 조례에 근거한 공유재산실태조사의 일환으로 보이는바, 이는 매년 1회 시행하도록 되어 있어 공소외 1 학교 역시 이 사건 협의사항 자료와 같은 공문을 매년 반복하여 도교육청에 제출하였을 것으로 보이고, 특히 공소외 1 학교는 2009년경 현재 위치에 신축·개교한 이래 위 공문이 내려온 2013년경까지 □□동 (지번 3 생략)에 관하여는 계속하여 소유권 없이 무단점유를 한 상황이었으므로 위 토지에 관하여는 반복적으로 이 사건 협의사항 자료와 유사한 공문을 도교육청에 작성·제출하였을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 협의사항 자료는 기존에 제출되었던 자료의 반복이었을 가능성도 배제하기 어렵다. (라) 또한 이 사건 협의사항 서류는 공유재산실태조사의 일환으로 도교육청의 점유·피점유 재산의 해결을 위한 업무협의에 제출된 것일 뿐 이 사건 공유재산심의회와는 관계가 없고, 담당자도 다른 점(공유재산심의회 담당자는 피고인 5, 공유재산실태조사 담당자는 공소외 11)에 비추어 보면, 이 부분 공소사실이 전제하는 바와 같이 피고인이 이 사건 공유재산심의회에서 이 사건 토지 매입안이 통과되게 하고자 이 사건 협의사항 자료를 허위로 작성하여 도교육청에 제출하였다고 보기는 어렵다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (가) 공소외 5는 당심에서 실제로는 □□동 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 공소외 6과 토지매매에 대하여 협의가 없었음에도 협의가 있었던 것처럼 사실과 다르게 기재한 이유에 관하여 기존 문서에 그렇게 보고를 해서 똑같이 작성했던 것으로 기억한다고 증언하였다. 공소외 5는 도교육청의 ‘공유재산심의회 및 2014년도 공유재산관리계획 자료 제출’ 지시에 따라 작성한 이 사건 공유재산 심의자료 초안의 비고란에 당초 이 사건 송유관 및 지상권 설정이라고 썼다가 이를 삭제한 것은 피고인 1의 지시에 의한 것이라고 진술한 반면, 이 사건 협의사항 서류는 기존 문서를 참조해서 작성하였다고 진술하고 있는바, 그러한 진술내용의 신빙성을 부정할만한 특별한 사정은 엿보이지 않는다. (나) 공소외 5는 당심에서 이 사건 협의사항 서류가 도교육청에서 매년 시행하는 공유재산실태조사와 관련하여 형식상 작성하여 제출한 것이라는 취지로도 증언하기도 하였다. 피고인 1이 이 사건 공유재산심의회와는 아무 관계가 없는 이 사건 협의사항 서류의 작성에 허위사실을 기재하도록 공소외 5에게 요구할 유인도 특별히 찾아보기 어렵다. 다) 위계공무집행방해의 점과 관련한 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 허위로 작성한 문서를 이 사건 공유재산심의회를 위해 도교육청에 제출한 사실, 피고인에게 이 사건 공유재산심의회에서 허위 사실을 정정할 의무가 있음에도 이를 정정하지 아니한 사실, 이로 인하여 위 공유재산심의회 위원들이 오인, 착각, 부지에 빠졌다거나 그로 인하여 직무집행이 저지되거나 곤란에 이르렀다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (가) 이 부분 공소사실은 이 사건 공유재산 심의자료가 허위공문서임을 전제로 하나, 위 문서는 그 자체로 허위 사실이 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 이 사건 송유관 및 지상권이 기재되지 아니하였다고 하여 허위공문서라 볼 수는 없다. (나) 한편, 이 부분 공소사실은, 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료에 이 사건 송유관 및 지상권의 기재를 누락하였으므로 공유재산심의회에 출석하여서는 이를 정정하여 밝힐 의무가 있음을 전제로 하고 있다. 그러나 피고인이 공유재산 심의자료에 취득 대상 부동산에 설정된 사권의 기재 의무를 부담한다고 볼 수 없는 것과 마찬가지로, 피고인이 공유재산심의회에 출석하여서도 취득 대상 부동산의 사권 설정 여부를 밝힐 의무를 부담한다고 보기는 어렵다. (다) 또한 이 부분 공소사실은 이 사건 협의사항 자료가 이 사건 공유재산심의회에 제출되어 위 심의회 간사 공소외 12가 위 자료를 바탕으로 ‘현재는 토지소유자가 매각을 희망한다’고 대답한 사실을 전제로 하고 있으나, 이 사건 협의사항 자료는 공유재산실태조사의 일환으로 도교육청의 점유·피점유 재산의 해결을 위한 업무협의에 제출된 것일 뿐 이 사건 공유재산심의회와 별다른 관계가 없는 점, 공소외 12도 검찰 조사에서 이에 관하여 ‘회의 당시 위와 같이 대답한 것은, 통상적으로 각 학교 등에서 공유재산을 취득하겠다고 하는 경우 토지소유자의 매각의사를 확인하고 올리기 때문에 당연히 공소외 1 학교에서 토지소유자의 매각의사를 확인했다고 답변한 것이고, 따로 공소외 1 학교에 확인하였던 것은 아니다’라고 진술하여 위 대답이 이 사건 협의사항 자료와는 관계가 없다는 취지로 진술한 점(증거기록 1990면)에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 협의사항 자료를 도교육청에 제출하였다고 하여 이로 인하여 이 사건 공유재산심의회나 심의위원들의 직무집행에 어떠한 영향을 끼쳤다고 볼 수는 없다. (라) 또한 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료에 송유관 매설 및 지상권 설정 사실을 누락한 행위로 인해 이 사건 공유재산심의회 위원들의 직무집행이 저지되거나 곤란에 이르렀다고 보기도 어렵다. 즉 이 사건 공유재산 심의자료에 기초하여 작성된 ‘2013년도 제3회 공유재산심의회 심의자료’에는 ‘공소외 1 학교 교실 및 주차장 부지 매입(안)’에 관하여 이 사건 토지의 소재지, 지목, 면적, 추정금액 및 이 사건 토지의 매입 필요성 및 그에 관한 검토의견이 기재되어 있고(증거기록 별책 2권 46, 49면), 이 사건 공유재산심의회에서는 위 자료를 바탕으로 공소외 1 학교의 학교부지가 부족하게 된 원인, 이 사건 토지소유자의 매각 의사, 공소외 1 학교의 학급 현황 및 증설 계획 등에 관하여 심의위원의 질의 및 심의회 간사 공소외 12의 답변이 이루어졌는바(증거기록 별책 2권 59, 60면), 이로써 취득 대상 부동산인 이 사건 토지가 공소외 1 학교에 필요하고 적정한지에 관하여 나름의 충분한 심의가 이루어졌고, 그 결과로 위 안건이 원안대로 통과되었던 것으로 보인다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (가) 피고인이 이 사건 공유재산 심의자료에 송유관 매설 및 지상권 설정 사실을 누락하였다고 하더라도 위와 같은 사실은 공유재산심의위원회의 주무담당관이 심의대상인 이 사건 토지에 대한 등기부등본의 발급으로 쉽게 확인이 가능한 것으로서 그러한 부분에 대한 확인절차 없이 제출된 소명자료만을 가볍게 믿고 심의자료를 준비함으로써 심의위원들이 심의과정에서 이러한 사실을 미처 알지 못한 채 이 사건 토지의 매입안을 통과시켰다면 이는 공유재산심의회의 불충분한 심사에 기인한 것에 불과하고 이를 피고인 1의 위계에 의한 것이라고 보기는 어렵다. (나) 한편, 취득 대상 부동산에 사권이 설정되어 있다고 하더라도 공유재산심의회를 통과한 후 매입 단계에서 그 부동산의 소유자 등과의 협의에 따라 사권 소멸의 구체적인 방법 등에 관하여 논의가 이루어질 수도 있으므로, 사권 설정 사실 자체만으로 공유재산심의회의 심의대상에서 곧바로 배제된다고 보기는 어렵다. 2) 피고인 5에 대한 주장에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공유재산심의회가 개최되기 전인 2013. 9. 초경 피고인 1을 만나 그로부터 이 사건 지상권 설정된 토지에 송유관이 매설되어 이에 관한 지상권이 설정된 사실을 들었거나 이와 관련한 자료를 전달받은 사실을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 그렇지 않은 경우에도 이 사건 토지에 관하여 별도로 등기부를 살펴보는 등으로 사권의 설정 여부를 확인하여야 할 의무를 부담한다고 보기는 어렵다는 이유로, 피고인 5에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (1) 피고인 1은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지, 2013. 8. 19. 공소외 1 학교에서 도교육청에 공유재산 심의자료를 제출한 후 2018. 9. 초경 사이에 도교육청에서 심의자료를 토대로 현지 확인을 나왔고, 이때 공유재산심의회 담당자인 피고인에게 ‘공소외 1 학교 시설보유현황’, 제7차 교육과정 시설기준표, ‘공소외 1 학교 등 학교 부지매입’, 탁상감정문서(지번별 예상금액), 2013. 5. 1. 발급받은 이 사건 토지에 관한 등기부등본(이하 ‘이 사건 서류’라고 한다)를 담은 대봉투를 건네주었다고 진술하였다(증거기록 977, 978면 등). 그러나 국민신문고 민원 회신(2013년도 충청남도 교육청 ☆☆관리과 전체 출장신청서, 피고인이 제출한 증 제2호증)에 따르면 2013년에 피고인이 공소외 12, 공소외 20과 함께 공소외 1 학교와 공소외 13 학교에 ‘천안지역 현안재산 현지 확인’을 목적으로 출장을 간 것은 4. 18. 하루뿐이었고, 이때는 피고인 1이 아직 이 사건 서류 중 등기부등본을 발급받거나 ‘공소외 1 학교 등 학교 부지매입’ 문서를 작성하기 전이었다. 위 회신에 의하면, 피고인과 공소외 12가 2013. 8. 6.에도 천안으로 출장 간 기록이 있기는 하나, 그 목적은 ‘공소외 14 학교 현안재산 협의차’였으므로 같은 날 공소외 1 학교에도 방문하였는지는 알 수 없고, 피고인 1은 일관되게 공소외 1 학교에서 심의자료를 제출한 2013. 8. 19. 이후 도교육청에서 위 자료를 확인한 뒤 현지 확인 차원에서 공소외 1 학교를 방문하였다는 것이므로(증인 피고인 1에 대한 법정진술녹취서 22면), 위 출장 일시는 이러한 피고인 1의 진술과도 맞지 않는다. 결국 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공유재산심의회 전인 2013. 4. 18. 공소외 1 학교를 방문한 사실은 인정되나 이때 피고인 1을 만나 그로부터 이 사건 지상권 설정된 토지에 송유관 매설로 지상권 등기가 설정되어 있다는 사실을 들었거나 이 사건 지상권 설정된 토지의 등기부등본 및 관련 자료를 전달받았다고 볼 수는 없고, 그 이후에는 공소외 1 학교를 방문하였다고 볼 근거가 없으며, 이에 반하는 피고인 1의 진술은 객관적인 자료에 부합하지 아니하여 그대로 믿기 어렵다. (2) 이 사건 서류 중 등기부등본이나 ‘공소외 1 학교 등 학교 부지매입’의 경우, 그 발급 및 작성 시점이 이 사건 공유재산심의회보다 전이기는 하나, 한편 공소외 1 학교는 이 사건 공유재산심의회 이후인 2015. 1. 12.경 ‘공유재산(토지) 취득에 따른 참고 자료 제출 및 협의’라는 공문서에 2013. 5. 1. 발급된 토지이용계획확인서((지번 1 생략))(별책 제2권 98면)를 첨부하였던 것을 보면, 위 등기부등본이나 ‘공소외 1 학교 등 학교 부지매입’ 문서 역시 이 사건 공유재산심의회가 개최된 이후 다른 경로 내지 이유에서 제출되었을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. (3) 피고인이 피고인 1로부터 이 사건 서류를 받거나 이 사건 토지 일부에 송유관 매설로 인하여 지상권이 설정되었다는 설명을 들었다면 공유재산법 제8조에 따라 위 토지의 매입이 어려운 사정을 알았을 것이므로 피고인이 공유재산 심의자료에 이러한 사정을 기재하지 아니할 특별한 이유나 동기를 찾기 어려운 반면, 피고인 1의 경우 공소외 1 학교의 공유재산 심의자료에 송유관 매설이나 지상권 설정 사실을 누락한 책임에서 벗어나고자 피고인에게 이 사건 자료를 건네주었다고 허위로 진술할 동기가 있는 점에 비추어 보면, 피고인 1의 진술보다는 피고인의 진술이 믿을만하다고 보인다. (4) 공소외 1 학교를 비롯한 이 사건 공유재산심의회에 제출된 공유재산 심의자료에는 각 취득 대상 부동산에 사권이 설정된 여부에 관하여 기재된 바가 없고, 이 사건 공유재산심의회에서도 사권 설정 여부에 관하여는 논의되지 않았다(증거기록 별책 2권 57 내지 62면). (5) 공유재산심의회 관련 법령 중 공유재산 취득에 관한 규정을 전체적으로 살펴보아도 공유재산심의회의 운영을 담당한 피고인에게 각 학교에서 제출한 심의자료 외에 별도로 등기부를 확인하는 등으로 취득 대상 부동산에 사권이 설정되어 있는지 확인할 의무는 규정되어 있지 아니하다. (6) 취득 대상 부동산에 사권이 설정되어 있다 하더라도 그 종류와 내용에 따라 말소 가능성이 모두 다를 것이므로, 사권이 설정되어 있다는 이유만으로 공유재산심의회의 심의대상에서 배제되어야 한다고는 볼 수 없고, 공유재산심의회의 실무담당자인 피고인에게 위와 같은 이유로 해당 안건을 배제할 권한이 부여되어 있다고 볼 근거도 없다. (7) 충청남도교육비특별회계 소관 공유재산 관리 조례 시행규칙에 의하면 재산관리관(본청의 경우 행정국장 및 재무과장, 각 과장, 담당관을 의미한다, 위 시행규칙 제3조 제1항)이 교육감에게 공유재산의 매수신청을 하려면 해당 부동산의 등기부등본 등을 첨부하여야 하므로, 이때 사권 설정 여부의 확인이 가능하다. 한편, 매수신청은 공유재산심의회를 통과한 공유재산 취득 안건에 관하여 예산이 배정된 이후에 이루어지므로 사권이 설정된 부동산의 경우 그 소멸이 되지 아니하면 배정된 예산이 불용 처리될 위험성이 있기는 하나, 다른 한편으로는 예산이 배정된 이후에야 비로소 도교육청이 해당 재산의 소유자 등과 구체적으로 취득에 관한 논의를 할 수 있고, 이 단계에서 사권 소멸의 가능성 내지 방법도 구체화될 수 있을 것으로 보이기도 한다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (1) 피고인 1은 수사기관 및 원심 법정에서 2013. 8. 말에서 9. 초순경 공소외 12와 피고인 5가 현장을 확인한 후 공소외 1 학교 행정실에 왔을 때 이 사건 서류를 피고인에게 건네주었다고 진술하였다. 그러나 피고인 1은 이 사건 지상권 설정 토지에 지상권이 설정된 사실을 기재하면 공유재산심의회를 통과하지 못한다는 이유로 공소외 5로 하여금 이 사건 공유재산 심의자료 초안에서 이 사건 송유관 및 지상권 기재를 삭제하도록 지시한 바 있다. 그럼에도 불구하고 공유재산심의위원회의 운영을 담당하는 피고인에게 이 사건 송유관 및 지상권의 존재를 쉽게 확인할 수 있는 이 사건 토지에 대한 등기부등본이나 탁상감정문서 등이 포함되어 있는 이 사건 문서를 공유재산심의회 개최 전에 교부하였다는 것은 피고인의 공소외 5에 대한 위와 같은 행위의 의도와는 정면으로 배치되는 것이어서 신빙하기 어렵다. (2) 피고인 1은 원심 법정에서 이 사건 서류 중 ‘공소외 1 학교 등 학교 부지매입’이라는 문서에는 ‘위 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지에 지상권(송유관)’이라는 기재가 있는바 이는 해당 토지에 지상권이 설정되어 있음을 알리기 위해 기재한 내용이라고 진술한 바 있다. 그러나 피고인 1은 2013. 9. 12. 2013년도 제3회 공유재산심의회에 참석해서 회의 자료에 지상권 설정 사실이 누락되어 있음을 확인하였음에도 회의 당시 그에 대한 아무런 언급을 하지 아니하였던 점, 2015. 1.경 공소외 1 학교 행정실장 공소외 15가 도교육청 재무팀에 찾아와 공유재산 심의과정에서 이 사건 토지에 지상권이 설정된 사실과 관련해서 따지자 피고인 1은 공소외 15에게 공유재산심의회는 학교에서 필요한 토지인지를 심의하는 것이지 사권이나 계약관계 등 다른 것을 심의하는 것이 아니어서 그러한 사실이 공유재산심의회에 들어갈 필요가 없다는 취지로 얘기한 점 등에 비추어 보더라도 이 사건 서류를 공유재산심의회 이전에 피고인에게 교부했다고 보기는 어렵다. 3) 피고인 6에 대한 주장에 대한 판단 가) 업무상배임의 점과 관련 (1) 원심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실은 그 범죄사실에 대한 증명이 없다고 판단하였다. (가) 피고인은 도교육청으로부터 공소외 1 학교 학교부지 매입을 위하여 이 사건 지상권의 일시 해지 및 재설정을 위한 협약 체결을 공문을 통해 정식으로 요청받음에 따라, 이 사건 협약의 체결 및 이 사건 지상권의 해지가 가능한지에 관하여 내부 보고 및 법률적 검토를 모두 거쳤고, 피해자 회사 본부장의 승인까지 득한 후에 이 사건 협약을 체결하였으며, 위 협약에 따라 이 사건 지상권 등기를 말소하고 동일한 지상권을 다시 설정함에 있어서도 피해자 회사 RM팀의 협조 및 검토를 구하고 이에 관한 상부의 결재와 승인을 받았다. 따라서 피고인은 피해자 회사의 지상권 관리 절차 등에 비추어 지상권 관리 업무 담당자로서 수행하여야 할 업무절차를 나름 충실하게 수행한 것으로 보인다. (나) 피고인은 2015. 7. 16.경 이른바 5차 협의 시 처음으로 도교육청 관계자(피고인 1)로부터 지상권 해지 후 재설정 방식 및 이러한 방식을 주된 내용으로 한 이 사건 협약의 체결을 제안 받았으며, 그 자리에서 피고인이 피고인 1에게 위 방식이 공유재산법 제8조를 위반하는 문제가 없는지 물었으나 피고인 1은 검토 결과 문제가 없다고 답하였던 점, 피해자 회사의 지상권 관리 절차에 따르면 ‘국가나 공공기관이 추진하는 공익사업’을 위하여도 지상권 해지가 가능한 것으로 규정되었던 점(증거기록 2087면), 또한 위 절차에 따르면 ‘국가나 공공기관이 추진하는 공익사업에 따른 지상권 해지 시 관할관청으로부터 해당 부지에 관하여 송유관 매설을 위한 점용허가를 취득하여야 한다’고 정하고 있는데, 이 사건 협약의 경우 점용허가보다도 강력한 물권적 권리인 지상권을 기존의 지상권과 동일한 내용으로 재설정하는 것이었으므로, 피고인으로서는 피해자 회사에 더 이익이 되는 방향이라 판단하였을 수도 있는 점, 이 사건 지상권의 일시 해지 및 동일한 내용의 지상권 재설정은 공유재산법 제8조를 잠탈하는 행위로서 위법한 것은 사실이나, 피고인은 이 사건 협약 체결에 관하여 상부의 승인을 구하는 문서에 공유재산법 제8조를 기재하였음에도 별다른 지적 없이 결재를 받았을 뿐 아니라, RM팀의 회신에서도 이 사건 지상권의 재설정은 공유재산법 제19조에 근거하여 가능하다고 기재되었으므로, 피고인으로서는 이러한 판단을 신뢰할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인이 지상권 해지 후 재설정 방식이 위법함을 인식하면서도 이를 무시하고 이 사건 지상권을 해지함으로써 임무에 위배하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다. (다) 이 사건 협약에 따라 지상권이 해지될 당시 이미 동일한 내용의 지상권이 재설정될 것이 예정되어 있었던 점, 피해자 회사가 동일한 내용의 지상권을 재설정 받지 못할 가능성을 완전히 배제할 수는 없겠으나, 이 사건 지상권 해지 당시 도교육청이 협약을 이행하지 않을 것으로 보이는 특별한 사정이 있었던 것은 아니므로(오히려 도교육청은 먼저 이 사건 협약을 제안하고 그 이행을 바라는 입장이었다), 위와 같은 가능성이 구체적이나 현실성이 있는 것은 아니었던 점, 이후 협약대로 이행되어 기존과 동일한 내용의 지상권이 재설정되었던 점, 설령 도교육청이 협약을 불이행하고 피해자 회사에 이 사건 지상권 설정된 토지에 대한 사용·수익허가를 내주었다 하더라도, 사용·수익허가 받는 것을 원칙으로 하는 피해자 회사의 지상권 관리 절차에 비추어 보면 위와 같은 상황조차도 반드시 재산상 손해라 볼 수 있는지 의문인 점을 종합하여 보면, 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 보기는 어렵다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (가) 피고인은 이 부분 공소사실상 피해자 회사에 재산상 손해를 가함으로써 이득을 취득하게 한 주체인 공소외 2, 공소외 3과는 아무런 친분관계도 없을 뿐 아니라 그들이 어떤 경위로 토지를 취득하였는지, 해당 토지를 얼마에 매도하는지 등에 관하여 전혀 알지 못하였는바, 생면부지의 공소외 2, 공소외 3의 이익을 위해 지상권을 해지해 줄 어떠한 이유나 동기도 찾아보기 어렵다. (나) 피고인의 업무처리절차는 피해자 회사의 내부 규정에 따라 이루어졌고, 법무팀의 면밀한 법률검토 회신까지 받았으며, 지상권 총괄·관리부서인 ‘RM팀’에서도 지상권 관리 절차와 관련 법규에 적합하다는 검토 결과를 받았고, 피해자 회사의 결재 라인에 따른 결재를 받았는데, 이러한 업무처리과정에 비추어 보더라도 피고인에게 자신의 행위로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해를 입게 한다는 인식이나 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 나) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점과 관련 (1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피고인 2 등의 이 사건 국고등손실 범행을 인식하면서 이를 용이하게 하겠다는 정범의 고의 및 방조의 고의를 가지고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. (가) 피고인은 5차 협의 시 도교육청 사무관인 피고인 1로부터 관련 내용에 관하여 이미 법률검토를 하여 문제가 없다는 답변을 받았고, 이에 피고인은 정식 절차에 따라 공문으로 협조 요청을 하면 공소외 7 회사에서도 내부 검토를 진행하겠다는 취지로 답변하였다(증거기록 1569면, 증인 피고인 6에 대한 법정진술녹취서 7면). 또한 피고인이 이후의 공소외 7 회사 내부 결재 및 법률 검토를 통하여도 지상권 해지 후 재설정 방식이 공유재산법에 위반되지 아니하고 오히려 위 법 제19조에 근거하여 가능하다는 판단도 받았다. 이에 피고인으로서는 피고인 2 등이 공유재산법 제8조를 위반하여 임무에 위배하는 행위를 한다는 점에 관하여 인식하기는 어려웠다. (나) 또한 송유관의 이설에 관하여 보더라도, 피고인은 지상권이 재설정되더라도 곧 이 사건 토지에 매설된 송유관이 이설되고 지상권이 해지됨으로써 공유재산법 제8조를 위반하는 문제가 해소될 것으로 기대하였을 가능성도 있는바, 이러한 점에서도 피고인은 이 사건 국고등손실 범행에 대하여 적극적으로 인식하지는 못한 것으로 보인다. (다) 피고인은 도교육청으로부터 공소외 1 학교 학교부지 매입을 위한 지상권 해지 후 재설정 방식의 협약 체결을 요청받고 이에 적극적으로 협조하였으며, 이로 인해 피고인 2 등이 이 사건 국고등손실 범행에 나아갈 수 있었던 것은 사실이다. 다만 피고인은 위 협약의 상대방인 공소외 7 회사에 소속된 직원으로서 공소외 7 회사를 위하여 이 사건 지상권을 해지할 경우 공소외 7 회사가 입을 수 있는 손해의 가능성 등을 면밀히 검토하여야 할 입장에 있고, 실제로 피고인은 위 공사의 지상권 관리 절차에 입각하여 단계별로 내부 승인, 법률적 검토 등을 모두 거쳤던 것으로 보인다. 따라서 피고인의 행위가 외견상 이 사건 정범의 범행을 도와서 용이하게 하는 행위로 보인다 하더라도 이는 학교부지 확보라는 공익사업에 협조하는 차원에서 그러하였던 것일 뿐이고, 피고인의 기본적인 이익 추구의 방향은 이 사건 정범들이 아닌 공소외 7 회사로 향하였다고 봄이 상당하다. 게다가 피고인이 피고인 2 등의 행위가 배임행위임을 명확히 인식하였다고 볼 수 없는 점을 더하여 보면, 피고인에게 이 사건 국고등손실 범행을 용이하게 한다는 방조의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (가) 피고인은 도교육청 공무원으로부터 지상권 해지 후 재설정 방식의 법적 문제가 없다는 설명을 들은 데다가 도교육청으로부터 2015. 7. 29.자로 공소외 7 회사의 지상권이 설정되어 있어 관련법 저촉으로 매입이 불가능하기에 붙임과 같이 협약을 체결하고 지상권을 해지해 줄 것을 요청하는 ‘공소외 1 학교 등 학교 지상권 설정 해지 요청’이라는 제목의 공문(피고인 2 기안, 피고인 3 대결)과 이에 첨부된 협약서(안)을 정식으로 교부받음으로써 피고인 2 등의 행위가 국고에 손실을 입히는 배임행위라는 점에 대해서 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. (나) 피고인이 지상권을 일시 해지해 줌으로써 피고인 2 등의 이 사건 토지 매입이라는 국고등손실의 배임행위를 용이하게 한 측면이 있으나, 피고인은 단지 피해자 회사의 내부 지침인 지상권 관리규정에 따라 이 사건 토지 매매를 성립시키려는 피고인 2 등과 토지의 전 소유자들 사이에서 이 사건 지상권을 유지하려는 대향적 거래를 하였을 뿐 피고인 2 등의 이 사건 토지 매입행위 자체에 적극 가담한 것은 아니다. 따라서 피고인이 피고인 2 등의 행위가 국고등손실의 배임행위에 해당한다는 점을 인지하고 이 사건 지상권을 일시 해지하였다고 하더라도 이 사건 토지의 매입행위에 적극 가담한 사실이 없는 이상, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 방조죄에 해당한다고 보기는 어렵다. 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 임무위배 행위가 아니라는 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인 2 등과 피고인 1이 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지를 매입한 것은 공유재산법 제8조에 위반하는 행위로서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 판단하였다. (1) 공유재산법 제3조는 ‘공유재산 및 물품의 관리에 관한 사무에 종사하는 공무원은 이 법과 그 밖의 공유재산 및 물품의 관리에 관한 법령을 준수하고 선량한 관리자의 주의로써 사무에 종사하여야 한다.’고 규정하고, 같은 법 제3조의2는 지방자치단체가 공유재산을 관리·처분하는 경우에 지켜야 할 원칙으로 ‘1. 해당 지방자치단체 전체의 이익에 맞도록 할 것. 2. 취득과 처분이 균형을 이룰 것. 3. 공공가치와 활용가치를 고려할 것. 4. 투명하고 효율적인 절차를 따를 것’을 규정하고 있다. 한편, 공유재산법 제8조는 ‘사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다. 다만 법원의 판결에 따라 취득하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하여 지방자치단체의 공유재산 취득의 원칙으로서 완전한 소유권의 확보를 선언하고 있다. 이는 사권이 설정된 채로 공유재산을 취득하게 되면, 공공연히 분쟁에 휘말릴 염려가 있고, 분쟁에 휘말릴 경우 공유재산을 통해 달성하려는 목적에 방해를 받게 될 우려가 있기 때문에 분쟁의 소지를 미연에 방지하고자 내린 입법적 조치로 보인다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010추35 판결 등 참조). (2) 피고인 2 등과 피고인 1은 이 사건 협약을 체결한 후 이 사건 토지 중 일부에 설정된 사권인 이 사건 지상권을 공소외 7 회사의 협조 하에 일시적으로 해지한 후 도교육청이 위 토지를 매입하고 다시 공소외 7 회사에 위와 동일한 내용의 지상권을 설정하여 주는 방식(즉 ‘지상권 해지 후 재설정 방식’)으로 이 사건 토지를 매입하였다. 위 방식에 따르면, 도교육청이 이 사건 토지를 매입할 시점에 한하여는 사권이 해지되어 존재하지 않는 것은 사실이나, 그 전부터 이미 동일한 내용의 지상권을 다시 설정할 것이 예정되어 있었으므로, 위와 같은 해지는 영구적인 부존재화, 즉 ‘소멸’이라 볼 수 없다. 따라서 지상권 해지 후 재설정 방식의 토지 매입은 공유재산법 제8조를 우회적으로 잠탈하는 행위에 불과하고 실질은 위 법령을 위반하는 행위라고 봄이 상당하다. (3) 공유재산법 제19조는 행정재산의 처분 등을 제한하면서 다만 단서 및 각 호에서 행정재산의 처분이 가능한 일정한 경우를 규정하고, 이에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제4조에 따른 공익사업의 시행을 위하여 해당 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 공작물의 설치를 위한 지상권 또는 구분지상권을 설정하는 경우’가 포함되어 있다(제3호). 또한 토지보상법 제4조 제2호에는 ‘송유 사업’이 공익사업으로 규정되어 있는바, 이 사건에서 공소외 7 회사가 이 사건 지상권 설정된 토지 지하에 송유관을 매설하고 관리하는 업무 역시 토지보상법상 공익사업에 해당될 것으로 보이기는 한다. 그러나 도교육청이 이 사건 토지를 매입하려던 목적은 애초 공소외 1 학교의 협소한 학교용지 문제를 해결하여 교실 및 주차장 부지를 확보하는 것이었으므로 송유관이 매설된 토지가 위와 같은 목적에 부합하지 아니함은 명백하였다. 또한 공소외 1 학교가 2015. 2. 4. 도교육청에 부지매입요구서를 제출하면서 부지 매입 목적을 기존의 교실 및 주차장 부지에서 운동장 및 주차장 부지로 변경한 사실은 인정되나, 이 사건 토지는 이 사건 송유관의 매설로 인하여 운동장 및 주차장 부지로 사용하기에도 상당한 장애를 가지고 있었다. 따라서 송유 사업이 토지보상법상 공익사업에 해당한다 하더라도, 이로 인하여 해당 행정재산인 이 사건 토지의 목적과 용도에 장애가 발생하는 이상 지상권 해지 후 재설정 방식은 공유재산법 제19조 제3호에 근거하여 가능하거나 적법한 방법도 아니다. 한편 공유재산법 제8조의 입법 취지와 공유재산법 제8조와 제19조의 규정, 문언에 비추어 볼 때 공유재산 취득과 공유재산 처분은 적용요건이 달라 공유재산 취득 시 공유재산법 제19조가 적용될 것은 아니라고 보아야 한다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2 등과 피고인 1이 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (1) 피고인 2 등은 도교육청이 이 사건 토지를 취득할 당시에는 토지소유자들과 공소외 7 회사 사이의 합의 해지로 지상권이 소멸된 상태였고, 사후에 공소외 7 회사 명의의 지상권을 재설정한 것은 취득 이후의 사정에 불과하므로 임무위배행위가 아니라고 주장한다. 당초 도교육청은 2015. 8. 27. 공소외 7 회사와 이 사건 토지소유자들과 함께 이 사건 토지의 매입을 위한 전제로 지상권 해지 및 그에 따른 지료 부담주체 등을 정하는 내용의 이 사건 협약을 체결한 뒤, 2015. 9. 21. 토지소유자들인 공소외 2, 공소외 3과 각각 이 사건 토지 중 동인들 소유의 토지 부분에 대한 매매계약을 체결하였고, 2015. 10. 16. 공소외 7 회사와 이 사건 지상권 설정 토지에 대한 지상권을 다시 설정하는 계약을 체결하였다. 따라서 도교육청은 외형상으로는 이 사건 토지의 매입 당시에는 지상권이 존재하지 아니한 상태에서 토지를 취득한 셈이다. 그러나 도교육청과 공소외 7 회사, 토지소유자들은 당초 지상권 해지를 위해서 송유관 이설이 필요함을 전제로 4차례에 걸쳐 송유관의 이설 가능성 및 비용부담 문제를 논의했으나 합의에 이르지 못하고 5차 협의에서 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지를 매입하기로 합의가 되었다. 이처럼 피고인 2 등은 처음부터 공유재산법 제8조의 문제를 잠탈하기 위해 지상권 해지 후 재설정방식으로 토지를 매입하기로 공소외 7 회사 및 토지소유자들과 합의를 하고 단순히 형식상 약정만 세 차례로 나누어 체결한 것에 불과한데 이 사건 토지에 대한 매매계약 당시 지상권이 해지되어 있었다는 사정만으로 적법한 토지 매수라고 평가하는 것은 공유재산법 제8조를 실질적으로 위배하는 행위에 대하여 지나치게 형식적으로만 접근한 것으로 허용될 수 없는 법률 해석이다. (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 협약, 토지매매 및 지상권 재설정은 도교육청과 공소외 7 회사, 토지소유자들 사이에 이루어진 5차 협의에서의 지상권 해지 후 재설정 방식의 토지 매입을 위한 것이어서 공유재산의 취득에 관한 공유재산법 제8조가 적용되어야 할 문제이고, 공유재산의 처분 등 제한에 관한 공유재산법 제19조에 따라 의율되어야 할 문제는 아니다. (3) 한편, 학교 용지 편입과정에서 송유관 및 지상권의 존재가 문제가 되었던 공소외 4 학교 사례의 경우 충청남도교육지원청교육장이 송유관 매설 부지에 대해 공소외 7 회사의 지상권을 말소한 후 이를 재설정하는 대신 해당 토지에 대한 사용허가를 하는 형태로 업무처리를 하였다. 이러한 방식의 경우 공유재산법 제8조 위반의 문제가 없을 뿐만 아니라 토지 매입 후 사실관계의 변경이나 새로운 공익상 필요 등이 있는 경우 사용허가의 철회가 가능하다. 이에 반하여 피고인 2 등이 추진했던 지상권 해지 후 재설정 방식은 공유재산법 제8조 위반의 문제뿐만 아니라 도교육청과 공소외 7 회사의 지상권설정계약상 아무런 특약이 없어 지상권 존속기간 중 공익상 필요 등 새로운 사정변경이 있더라도 계약의 취소나 해제는 사실상 불가능하여 지상권의 존재로 인한 토지활용의 제한이나 불이익은 고스란히 도교육청이 부담하게 된다. 2) 임무위배에 대한 인식이 없었다는 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 2 등과 피고인 1은 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지를 매입하는 행위가 공유재산법 제8조에 위반하여 공유재산법 제3조 및 제3조의2에 따라 피고인 2 등과 피고인 1이 공유재산 및 물품의 관리에 관한 사무에 종사하는 공무원으로서 지켜야 할 업무상 주의의무 및 공유재산법상 공유재산의 관리·처분의 기본원칙을 위반하는 행위임을 인식하면서도, 이 사건 토지의 매입을 위하여 각자 역할을 수행함과 동시에 다른 피고인들의 역할 수행을 이용하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 2 등과 피고인 1은 결국 임무에 위배하는 행위에 대한 인식이 있었을 뿐 아니라, 피고인들 간에 임무에 위배하는 행위에 대한 공동가공의 의사도 존재하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. (1) 피고인 2는 전임자인 공소외 16으로부터 본건 토지 매입건과 관련하여 업무 인수인계를 받으면서 이 사건 지상권의 존재로 인하여 공유재산법 제8조상 현재 상태로는 매입이 불가능하다는 것을 명확히 들었다. (2) 공소외 16이 피고인 2에게 인수인계한 업무자료 중에는 공소외 16이 2명의 변호사에게 지상권 해지 후 재설정 방식의 적법 여부를 질의하는 법률자문에 대한 내용이 포함되어 있었고, 그 중 공소외 17 변호사는 명확히 법위반으로 불가능하다는 의견이었으며, 공소외 8 변호사도 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 조건부로 가능하다는 의견이었다. (3) 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2로부터 이 사건 토지 매입 업무의 추진 현황을 보고 받으면서 이 사건 송유관 및 지상권의 존재 및 공유재산법 제8조의 위반 문제를 알게 되었다. (4) 피고인 2 등과 피고인 1은 이 사건 협약 체결 전날인 2015. 8. 26. 공소외 8 변호사에게 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지의 매입이 적법한지를 재차 질의하였던 것으로 보아 위 방식의 위법성을 의심하고 있었던 것으로 보인다. (5) 2015. 9. 3.자 공소외 8 변호사의 질의 회신은 지상권 해지 후 재설정 방식은 위법하고 지상권 말소 후 해당 토지의 무상 대부 또는 사용허가를 하는 방식이 적법하다는 취지였다. (6) 피고인 2는 위 회신의 내용을 명확히 인지하였고, 피고인 3은 질의 회신 중 피고인 2가 형광펜으로 표시한 부분만 보았고 지상권 해지 후 재설정 방식이 가능하다는 취지로 보고받았다고 주장하였으나(증거기록 1593면), 질의 회신의 결론 부분까지도 형광펜 표시가 되어 있는 것으로 보건대 피고인 3의 위 주장은 사실이 아닌 것으로 보이고, 피고인 2의 진술과 같이 피고인 3은 위 질의 회신의 취지를 알았음에도 이를 무시하고 피고인 2에게 그대로 지상권 해지 후 재설정 방식으로의 매입을 계속하여 추진할 것을 지시한 것으로 보인다. (7) 피고인 4는 피고인 2로부터 위 질의 회신의 내용을 상세히 보고받지 못하였다고 하더라도 위 회신을 확인한 것은 사실이고, 또한 전임자인 공소외 18로부터 이미 공소외 1 학교 부지 매입에 송유관 문제가 있음을 들었으므로(증거기록 2444면) 관련하여 공유재산법 제8조의 위반가능성을 충분히 인식하였을 것으로 보임에도 피고인 2, 피고인 3이 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지를 매입하는 각 단계의 업무 추진을 모두 승인·결재하였다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2 등과 피고인 1이 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (1) 피고인 2의 전임자인 공소외 16은 공소외 1 학교의 부지매입 요구에 따라 이 사건 토지 등의 매입을 진행하던 중 2015. 3.경 공소외 8, 공소외 17 변호사에게 법률자문을 의뢰하였다. 당시 공소외 8 변호사는 ‘사권설정 제한이 있더라도 공익사업 시 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위 내에서 지상권 설정이 가능하면 공유재산 매입도 가능, 매입예정 부지의 사용목적 및 용도에 장애가 되는지 사전 검토가 필요’라고 하여 이 사건 토지의 매입이 조건부로 가능하다는 취지로 답변하였다. 그러나 공소외 17 변호사는 ‘사권설정 재산은 취득 금지로 매입은 관련 법규에 위배되고, 공익사업 시 행정재산의 목적과 용도에 장애가 되지 아니하는 범위 내에서 지상권 설정이 가능한 것은 취득과 별개이며, 사권의 일시 소멸 후 매입은 일시 소멸을 사권의 해지로 볼 수 있는지 검토(법제처 질의) 필요’라고 하여 불가능하다는 취지로 답변하였다. 피고인 2는 이 사건 협약 체결 전날인 2015. 8. 26. 공소외 8 변호사에게 법률자문을 재의뢰하였는데, 이는 전임자로부터 위와 같은 법률자문의 내용을 인수인계 받아 그 내용을 인지한 상태에서 토지매입에 관하여 조건부이지만 상대적으로 긍정적으로 회신을 한 공소외 8 변호사로부터 보다 확실한 답변을 받아내기 위한 생각에서 위와 같이 재의뢰한 것으로 보인다. (2) 그러나 공소외 8 변호사는 ‘1. 공유재산법 제8조상 지상권이 설정되어 있는 상태로는 해당 토지를 취득하여서는 안 될 것으로 사료됩니다. …(중략)… 3. 결국 귀청은 지상권이 말소된 후 해당 토지를 취득한 후 지상권자에게 해당 토지를 무상 대부 또는 사용허가 하는 방안을 검토할 수밖에 없을 것으로 사료됩니다.’라고 함으로써 명확히 이 사건 토지의 취득이 공유재산법 제8조에 위반된다고 회신하였다. (3) 피고인 2 등은 공소외 8 변호사의 2차 회신 중 2항이 지상권을 말소한 다음 이 사건 토지를 취득한 후 새로이 지상권을 재설정하는 방법을 고려할 수 있다는 취지여서 위 질의회신 내용만으로 피고인 2 등이 이 사건 토지를 매입함에 있어서 임무위배에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 2차 회신 중 제2항은 ‘위 법률 제19조 제1항 단서 제3호 규정은 공유재산을 처분할 경우에 관한 규정으로 지방자치단체가 토지를 취득할 때에 적용할 규정이 아닙니다. 다만, 지상권자와의 협의에 따라 일단 지상권을 말소한 다음 귀청이 토지를 취득한 후 지상권자에게 새로이 지상권을 설정하여 주는 방법을 고려할 수는 있을 것입니다. 그런데 위 규정은 "공익사업의 시행을 위하여"라는 요건이 규정되어 있어 본 질의의 경우 석유비축을 위한 공익사업이 이미 시행된 것으로 보여지므로 위 규정을 적용할 요건에 해당되지 않는 것으로 사료됩니다.’라는 것으로 공유재산법 제19조 제1항 단서 제3호의 규정이 공유재산의 처분에 관한 규정으로 취득이 문제되는 이 사건에 적용할 것이 아니라는 데 방점이 있고, 지상권 말소 후 재설정 방식을 고려할 수는 있으나 공유재산법 제19조 제1항 단서 제3호의 적용대상이 아니라는 것이어서 피고인 2 등과 피고인 1의 주장은 받아들이기 어렵다. (4) 한편, 피고인 2의 전임자 공소외 16은 수사기관에서 공소외 8, 공소외 17 변호사의 자문을 받은 후 피고인 4에게 송유관 이설이 되지 않는 한 공소외 1 학교 부지 매입이 불가하다고 보고를 했고, 후임자인 피고인 2에게도 공소외 1 학교 부지의 경우 공유재산법에 따라 매입이 불가하다고 전달하였다고 진술하였다. 피고인 4도 수사기관에서 공소외 16이 재산담당자일 때 공소외 8 변호사와 공소외 17 변호사의 법률자문 회신 내용을 알고 있었다고 진술한 바 있다. (5) 피고인 2는 수사기관에서 공소외 8 변호사의 2차 법률자문 회신을 받은 후 그 내용을 피고인 3, 피고인 4에게 보고를 했다고 진술하였다. 피고인 3도 피고인 2가 공소외 8 변호사의 2차 법률자문 회신 내용에 대해서 보고를 했는데 사권을 일시 해지했다가 다시 설정하는 방법으로 토지를 구입하는 것은 법에 저촉되어서 구입해서는 안 될 것 같다고 보고하였다고 진술한 바 있다. 3) 재산상 손해의 존부 및 범위에 관한 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 2 등과 피고인 1이 공유재산법 제8조에 위반하여 매입하지 않아야 하는 이 사건 토지를 매입함으로써 도교육청은 그 매매대금 1,746,688,990원에 상당하는 재산상 손해를 입게 되었고, 공소외 2, 공소외 3은 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판단하였다. (1) 피고인 2 등과 피고인 1이 공유재산법 제8조에 위배되는 지상권 재설정 방식 외에 이 사건 토지의 매입을 추진할 수 있는 대안으로는, ⓐ 이 사건 지상권이 설정되지 아니한 □□동 (지번 5 생략), (지번 6 생략)만을 매입하는 방식, ⓑ 이 사건 송유관을 이 사건 토지 외에 다른 부지로 이설하는 방식을 상정해 볼 수 있다. 그러나 ⓐ 방식은 토지 소유자인 공소외 2, 공소외 3이 이 사건 지상권이 설정된 토지를 포함하여 이 사건 토지의 일괄 매각만을 원하였으므로 가능한 방법이 아니었다. 한편, 피고인 2 등과 피고인 1이 도교육청 재무과에 부임하기 전까지 전임자들은 ⓑ 방식을 통해 이 사건 토지를 매입하고자 수차례 협의를 하는 등 노력하였으나 공소외 7 회사, 토지 소유자, 도교육청 간 의견 차이로 인해 합의에 이르지 못하였고, 이설 부지를 구한다는 것도 용이하지 않았다. 이에 전임 재산팀은 사실상 이 사건 토지의 매입에 부정적인 의견이었고, 위 토지 매입에 관한 예산의 불용처리를 고려하였으며, 따라서 공소외 16은 공소외 4 학교 사례를 알고 있음에도 이를 후임인 피고인 2에게 알리지 않았다(증거기록 별책 1권 219, 220면). 피고인 2도 검찰조사에서 ‘제가 봤을 때는 송유관을 이설하는 것은 현실적으로 불가능해 보였다. 왜냐하면 송유관을 이설하려면 다른 부지를 매입하여야 하는데, 인근 토지 소유자 중에 송유관 매설을 허락하는 토지 소유자는 없을 것이라 판단하였다’고 진술하였다(증거기록 1548면). 한편, 이 사건 토지 내에서 송유관을 최대한 외곽으로 이설한 후 해당 토지를 분필하는 방법도 생각해 볼 수 있으나, 이는 그에 소요되는 막대한 비용에 비하여 충분한 효용이 있다고 보기 어렵고(이 사건 토지의 일부는 결국 매입하지 못하게 된다), 분필된 토지만을 기존 소유자가 보유한다거나 공소외 7 회사가 매입할 가능성은 거의 없다는 점에서 실현가능성이 없다. 장기적으로는 공소외 1 학교 주변 토지에 관한 도시개발계획이 세워진다면 사업시행자의 비용 부담을 통해 이 사건 송유관이 도로 부지 등으로 이설되어 이 사건 지상권이 소멸될 가능성이 있게 되는바, 이때까지 이 사건 토지에 관한 예산을 이월하고 해당 업무를 잠정적으로 중단하는 것이 그나마 현실적인 방법으로 보인다. 그럼에도 피고인 2 등과 피고인 1은 확보된 예산을 불용 처리할 수 없다는 생각에서 이 사건 토지 매입 업무를 무리하게 추진하였고, 그 결과 도교육청은 매입하지 않아야 하는 이 사건 토지를 매수하면서 토지소유자에게 매매대금 총 1,746,688,990원을 지급하였는바, 위 금액 전체를 피고인 2 등과 피고인 1의 임무에 위배하는 행위로 인하여 도교육청이 입게 된 재산상 손해로 보아야 한다. (2) 위 매매대금은 3곳의 감정평가기관에서 이 사건 토지 등에 관한 감정평가를 받고 이를 종합하여 산출된 금액이고, 위 감정평가에 어떠한 절차상 하자가 있다고 볼 자료는 없다. 그런데 이 사건 토지의 이용 현황에 의하면, 이 사건 송유관의 매설로 인하여 전체 면적 5,171㎡의 절반 정도에 불과한 2,488㎡만을 운동장 및 주차장 부지로 사용할 수 있을 뿐, 나머지 토지는 제대로 사용하지 못하고 있다. 더구나 이 사건 토지를 매입하려던 애초의 목적은 교실 증축이 포함되어 있었으나, 이 사건 송유관 및 지상권의 존재가 드러나자 공소외 1 학교가 2015. 2.경 불가피하게 교실 증축은 제외하는 것으로 용도를 변경한 것이었다. 이러한 점을 고려하면, 위 매매대금이 감정평가를 통해 산출된 금액이라는 사정만으로 이 사건 토지가 위 금액에 상응하는 실질적인 재산상 가치를 지닌다고 보기는 어렵다. (3) 공유재산법이 공유재산법 제5, 6, 8, 13, 19, 20조 등으로 공유재산을 행정재산과 일반재산으로 엄격하게 구분하고 특히 행정재산에 대하여는 원칙적으로 처분을 금지하고 사권의 설정은 이를 절대적으로 금지하는 등 일반재산과 그 취급을 달리하는 것은 행정재산의 경우 행정주체가 행정 목적을 수행하기 위한 직접적인 물적 수단이거나 특별한 필요에 의하여 보존되는 재산이므로 이를 사적 거래의 대상으로 취급할 경우 이러한 행정 목적을 침해할 우려가 있기 때문인데, 이 사건과 같이 결과적으로 사권이 설정(송유관 매설)된 채로 행정재산을 취득하게 되면 행정 목적이 침해될 우려가 커지게 되고, 실제로 이 사건에서 교실 증축이 어렵게 되었고 이 사건 토지의 일부만 사용할 수 있게 되는 등 교실 증축 등을 위한 행정재산 취득(완전한 소유권의 확보)이라는 본래 예산 용도와 목적에 부합하지 않게 되어 적법한 예산 사용이 저해됨으로써 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 할 것이고, 결국 도교육청은 피고인들의 이 사건 행위로 인하여 재산상 손해를 입었다고 보아야 한다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2 등과 피고인 1이 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (1) 공유재산법 제8조는 법원의 판결에 따라 취득하는 경우 외에는 사권이 설정된 재산을 사권이 소멸되기 전에는 취득하지 못하도록 규정하고 있는데, 이는 사권이 설정된 토지의 취득으로 인하여 행정 목적의 달성에 지장이 초래되는 것을 미연에 방지하고 불필요한 분쟁에 휘말리는 것을 막기 위한 입법조치라고 할 수 있다. 이 사건에서처럼 송유관의 존재로 인한 지상권이 설정된 토지를 취득하는 것은 공유재산법 제8조를 정면으로 위배하는 것으로서 도교육청으로서는 이 사건 토지의 취득으로 인하여 재산상 손해 발생의 위험은 이미 초래된 것이어서 이 사건 토지의 취득 가액 전체를 손해액으로 보아야 하고, 그 반대급부의 가치를 임무위배 행위로 인한 손해액에서 공제해야 할 것은 아니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2014도5713 판결 등 참조). (2) 공소외 1 학교는 학교의 북쪽에 주차장이 위치하고 있고 중앙 부분에 교사가 있으며 교사를 사이에 두고 남쪽 양 옆으로 운동장과 농구장이 위치하고 있다. 피고인 1은 수사기관에서 공소외 1 학교에 부족한 주차장을 만들기 위해서는 진입로 확보가 먼저 이루어져야 하는데 진입로를 확보하기 위해서는 위 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지를 매입할 수밖에 없었다고 진술한 바 있다. 공소외 1 학교의 교사, 운동장 및 도로 등의 배치형태, 이 사건 토지의 형상이나 고저, 공소외 1 학교와 이 사건 토지 사이의 진출입로 등을 감안하면, 이 사건 토지 중 지하에 송유관이 지나가지 아니하여 지상권이 설정되지 아니한 □□동 (지번 5 생략), (지번 6 생략)만을 분리해서 도교육청이 매입하는 것만으로는 공소외 1 학교의 부지 매입 목적을 달성하기 어려울 것으로 보인다. 또한 이 사건 토지의 소유자들도 이 사건 토지 전체를 매수하지 않으면 매도하지 않는다는 입장이어서 도교육청으로서는 지상권 설정된 토지를 제외하고 나머지 토지만을 매수하는 것이 현실적으로 불가능한 상황이었다. (3) 공소외 15의 원심 법정에서의 진술 및 공소외 5의 당심 법정에서의 진술 등에 의하면, 2015. 2. 4.자로 공소외 1 학교가 도교육청에 제출한 부지매입요구서에서 당초 2013년도 공유재산심의회 당시 이 사건 토지의 매입 목적이었던 교실증축 부분을 제외하고, 운동장 및 주차장 부지만을 매입 목적에 잔존시키게 된 것은 이 사건 토지의 일부에는 지하에 송유관이 지나가고 있어 교실증축이 곤란하다는 점에 기인한 것으로 보일 뿐, 교실증축의 필요성이 소멸하였기 때문이라고 보기는 어렵다. 4) 재산상 이익 및 재산상 손해의 발생에 대한 인식이 없었다는 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 피고인 2 등과 피고인 1의 지위 및 임무, 위 피고인들의 관계, 이 사건 토지 매입의 추진 경과 등에 비추어, 피고인 2 등은 이 사건 토지 매입 업무의 담당자 내지 그 결재자로서, 공유재산법 제8조를 비롯한 관련 법령의 내용 및 취지, 이 사건 지상권 설정된 토지 매입의 위법성, 이 사건 토지의 현황 및 가치, 매입 시 활용도 등을 모두 알았을 것임에도 이 사건 토지를 매입함으로써, 도교육청으로 하여금 지출하지 아니하여야 할 매매대금을 지출하게 하여 해당 액수 상당의 재산상 손해를 입게 하고, 그에 상응하여 공소외 2, 공소외 3은 위 매매대금 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 모두 인식하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 원심의 판단을 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 그 판단이 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2 등과 피고인 1이 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점과 관련한 주장에 대한 판단 1) 방조의 고의가 부존재한다는 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 의하면, 피고인에게 정범의 범행을 용이하게 한다는 인식 즉 방조의 고의가 있었음도 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. (1) 피고인 2 등이 부임한 2015. 7. 전까지는 이 사건 송유관 및 지상권으로 인해 이 사건 토지의 매입이 어려웠고, 이를 담당하는 재무과 담당자들도 토지 매입에 부정적이었으며, 특히 지상권 해지 후 재설정 방식은 사실상 거부된 상황이었다. (2) 그러한 상황에서 피고인이 재무과에 새로 부임한 피고인 2 등에게 다시금 지상권 해지 후 재설정 방식을 수차례 권유하고 5차 협의 시에도 위 방식을 제안함으로써 피고인 2 등으로 하여금 이 사건 국고등손실 범행으로 나아가게 하였다. 나) 당심의 판단 원심이 판시한 위와 같은 여러 사정에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (1) 피고인 2는 2015. 7. 1.부로 재산팀 주무관으로 부임하기 전까지 재산업무를 해본 경험이 없는 상황에서 이 사건 토지 매입 건을 인계받아 그 해결책을 고심하던 중 재산업무 경험이 많은 피고인에게 조언을 구하였는데, 피고인은 피고인 2에게 공소외 4 학교 사례를 들면서 지상권 해지 후 재설정 방식으로 지상권이 설정된 토지를 매입한 사실이 있다고 알려주었다. (2) 피고인은 2015. 7. 16. 공소외 7 회사 충청지사에서 개최된 5차 협의에 피고인 2, 피고인 3과 동행하였을 뿐 아니라, 피고인 2, 피고인 3에게 지상권 해지 후 재설정 방식을 다시 한 번 설명하였으며, 위 협의 말미에는 공소외 7 회사 담당자 피고인 6에게 위와 같은 방식으로 협약 체결할 것을 제안하였다. (3) 도교육청이 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지를 매입하려면 공소외 7 회사가 위 방식을 받아들이는 것이 관건이었는데, 피고인이 5차 협의 자리에서 공소외 7 회사의 피고인 6에게 도교육청의 법률 검토 결과 별다른 문제가 없다는 취지로 말함으로써 공소외 7 회사가 위 방식을 적극적으로 검토하여 수용하는 중요한 계기를 마련하였다. 2) 정범의 고의가 부존재한다는 주장에 대하여 가) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 피고인 2 등의 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 범행에 대한 정범의 고의가 존재하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. (1) 피고인은 2013. 8.경 공유재산심의회와 관련하여 도교육청에 공소외 1 학교의 공유재산 심의자료를 제출하면서 그 기안자인 공소외 1 학교 행정실 직원인 공소외 5로 하여금 이 사건 송유관 및 지상권이 기재된 비고란을 삭제하게 하였는바, 이 당시부터 피고인은 이 사건 토지의 매입이 공유재산법 제8조에 위반됨을 인식하고 있었던 것으로 보인다. (2) 피고인은 피고인 2의 전임자인 공소외 16에게도 공소외 4 학교 사례를 알려주었음에도 공소외 16이 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지를 매입하지 아니하자, 재산팀장(공소외 19)에게 그 이유를 물었고 공소외 19는 ‘송유관이 있어서 매입하지 않기로 했다‘는 답변을 하였으므로(증거기록 2416면), 전임 재산팀 역시 위 방식은 위법한 것으로 보고 있음을 피고인이 알았을 것으로 보인다. (3) 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 1.부로 부임한 피고인 2 등에게 다시금 공소외 4 학교 사례를 알려주면서 지상권 해지 후 재설정 방식으로 이 사건 토지 매입을 추진할 것을 수차례 권유하고, 5차 협의에서는 위 방식을 주도적으로 제안하였을 뿐 아니라 피고인 6에게는 위 방식이 적법하다는 취지로 말하여 이 사건 협약의 체결이 가능하게 하였다. 또한 이 사건 협약의 체결이 지상권이 설정된 이 사건 토지의 매입에 있어서 가장 중요한 분수령이었으므로, 이후로는 특별한 사정이 없는 한 위 협약에 따라 이 사건 토지의 매입 및 지상권의 재설정에까지 순차적으로 진행될 것임을 예견할 수 있었다. 나) 당심의 판단 원심이 설시하고 있는 위와 같은 사정 및 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (1) 피고인은 2009. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 지방교육행정주사로 도교육청 교육행정국 ☆☆관리과에서 근무하면서 공유재산관리 계획 수립, 공유재산 매입 및 매각 등 재산업무를 담당하였고, 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지는 공소외 1 학교 행정실장으로서 이 사건 토지 매입과 관련하여 도교육청에 공유재산 심의자료를 제출하고, 공유재산심의회에 출석하기도 하였다. (2) 피고인은 도교육청의 재산업무 및 관련 법규에 익숙할 뿐 아니라, 이 사건 토지의 매입건에 관하여는 그 사실관계나 법률적 쟁점에 관하여 업무담당자를 능가할 정도의 전문성과 관련 지식을 가지고 있었다. 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 양형부당 주장 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단 1) 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 2) 피고인 2 등은 도교육청 ☆☆과 소속 공무원들로 이 사건 토지의 매입 업무를 수행함에 있어서 공유재산법을 비롯한 관련 법령을 준수하고 선량한 관리자의 주의로써 사무에 종사할 의무가 있음에도 불구하고, 지상권 해지 후 재설정 방식의 위법성을 충분히 검토하지 아니한 채 이를 제안한 피고인 1의 말만 믿고 위 방식대로 이 사건 토지의 매입을 추진하였고, 특히 매매계약 체결 전 위 방식의 적법 여부에 관한 법률 자문을 의뢰하여 위법하다는 의견을 받기까지 하였음에도 이를 무시한 채 이 사건 토지를 매입하기에 이르렀는바, 이로 인하여 도교육청은 매매대금인 1,746,688,990원 상당의 재산상 손해를 입었고, 위 토지소유자들에게는 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 이 사건 범행의 경위, 피해금액, 피고인 2 등의 지위 및 임무 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 1은 지상권 해지 후 재설정 방식이 위법하다는 것을 잘 알면서도 피고인 2 등에게 위 방식을 수차례 권유하고, 도교육청과 공소외 7 회사 사이의 5차 협의에 동행하여서는 위 방식을 주도적으로 제안함으로써 피고인 2 등으로 하여금 이 사건 범행에 이르도록 방조하였는바, 피고인 1의 지위 및 경력, 이 사건 범행의 경위, 이 사건 범행에 미친 영향력 등을 고려할 때 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 1은 공소외 1 학교 재직 당시 이 사건 토지의 매입을 위한 준비 작업에 관여하였을 뿐 아니라 위와 같이 도교육청의 최종 매입계약 과정에서도 상당한 역할을 함으로써 사실상 피고인 2 등으로 하여금 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 범행에 이르도록 실질적으로 이끈 장본인이라는 점에서 그 죄책이 정범에 못지않게 크다. 이상과 같은 사정은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1에게 불리한 정상들이다. 다만 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1이 이 사건 범행에 이르게 된 데에는 공소외 1 학교의 학교부지 협소 문제를 해결하기 위한 목적도 적지 않았던 것으로 보이고, 이 사건 범행으로 자신들의 개인적 이득을 취하였다는 명확한 증거는 보이지 않는다. 비록 피고인 2 등과 피고인 1의 노력에 의한 것은 아니지만 결과적으로 이 사건 토지의 약 48%가 농구장, 풋살장, 주차장 및 진입로로 사용되고, 부대시설까지 포함할 경우 이 사건 토지의 67% 정도가 활용되고 있으며, 이 사건 토지의 매입으로 용적률이 확대되어 기존 교사동 옆에 교실 증축이 이루어짐으로써 공소외 1 학교의 학교부지 협소 문제를 부족하게나마 해결할 수 있었던 것으로 보인다. 피고인 2, 피고인 3은 부임한 지 얼마 되지 않아 업무가 익숙하지 아니한 상태에서 이 사건 토지의 매입업무를 인계받아 진행한 것이고, 피고인 4는 항암치료가 끝난 지 2개월 정도 지난 시기에 재무과장으로 부임하여 건강이 좋지 않은 상태에서 이 사건 토지의 매입업무를 진행한 것으로 보인다. 피고인 2 등과 피고인 1은 모두 범죄전력이 전혀 없는 초범이다. 이러한 사정은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1에게 유리한 정상이다. 앞서 살펴본 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1에게 불리하거나 유리한 정상들과 함께 위 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1에게 선고한 형은 적정한 것으로 판단된다. 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없는 이상 항소심으로서는 원심의 양형 판단을 존중함이 타당하다. 따라서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 1의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 백승엽(재판장) 이흥주 정정미