공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사

피고인 1 외 2인

구재연 외 1인

변호사 박한영

피고인들은 각 무죄.

1. 공소사실 피고인들은 ○○○씨△△△△파 종중(이하 ‘종중’이라 한다)의 종중원이다. 피고인들은 2012년경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 공소외 1, 공소외 2 등과 분쟁을 하여왔고, 2014. 5. 11. 소집된 종중 임시총회에서 피고인 1은 종중 회장으로 선출되고, 피고인 2는 재무총무 겸 고문, 피고인 3은 총괄총무로 임명되었다. 그런데 2015. 4. 12. 소집된 종중 임시총회에서 피고인들이 종중 회장 및 총무에서 각 해임되고, 종중 대표로 공소외 3, 재무총무로 공소외 4, 총괄총무로 공소외 2가 새로이 선임되었다. 피고인들은 위 2015. 4. 12.자 종중 임시총회의 결의의 효력을 부인하면서 위 공소외 2 등을 배제하고 종중 임시총회를 새로이 소집한 뒤, 종중 업무를 위하여 종중에 돈을 빌려준 피고인 2, 피고인 3에게 그에 대한 담보로 종중 소유의 부동산에 대한 가등기를 설정해주기로 마음먹었다. 종중회의를 개최하고자 할 경우에는 정당한 소집권자가 회의를 소집하여야 하고, 통지가 가능한 모든 종중원에게 총회 소집을 통지하여야 하며, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 한다. 피고인들은 적법한 종중회의 소집절차를 거치지 아니하고 2015. 6. 14. 종중원 34명만이 참석한 가운데 안성시 (주소 1 생략)에 있는 ‘□□□□□’ 식당에서 ○○○씨△△△△파 임시총회를 개최하여 종중 소유의 재산인 용인시 (주소 2 생략) 토지에 대하여는 피고인 3에게, 안성시 (주소 3 생략) 토지에 대하여는 피고인 2에게 가등기를 설정하여 준다는 내용의 결의서를 작성하였는바, 위 2015. 6. 14.자 종중회의는 종중 회장에서 해임된 피고인 1이 종중 회장으로서 소집한 임시총회이므로 소집절차상의 하자가 있어 무효이다. 가. 2015. 6. 30.자 범행 피고인 1, 피고인 2는 2015. 6. 30.경 안성시 당왕동에 있는 수원지방법원 안성등기소에서, 위와 같은 경위로 무효인 종중결의서 등을 이용하여 그 정을 모르는 담당직원으로 하여금 안성시 (주소 3 생략) 토지의 등기부에 2015. 6. 28.자 대물반환예약을 원인으로 피고인 2를 가등기권자로 하는 소유권이전담보가등기가 경료되도록 전산입력하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 전자등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전자등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 2015. 8. 3.자 범행 피고인 1, 피고인 3은 2015. 8. 3.경 용인시 처인구 김량장동에 있는 수원지방법원 용인등기소에서, 위와 같은 경위로 무효인 종중결의서 등을 이용하여 그 정을 모르는 담당직원으로 하여금 용인시 (주소 2 생략) 토지의 등기부에 2015. 6. 28.자 대물반환예약을 원인으로 피고인 3을 가등기권자로 하는 소유권이전청구권가등기가 경료되도록 전산입력하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 전자등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전자등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 관련 판례 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이나(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 참조), 민법상 비법인사단의 총회 결의에 따라 등기명의인표시변경등기를 신청하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 총회 결의의 사법상 효력의 여부와 관계없이 현실적으로 총회에서 그와 같은 내용의 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7755 판결 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 종중원인 피고인들은 2012년경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 공소외 1, 공소외 2 등과 분쟁을 하여왔고, 2014. 5. 11. 소집된 종중 임시총회에서 피고인 1은 종중 회장으로 선출되고, 피고인 2는 재무총무 겸 고문, 피고인 3은 총괄총무로 임명되었다. ② 그런데 2015. 4. 12. 소집된 종중 임시총회에서 피고인 1이 종중 회장에서 해임되고, 종중 대표로 공소외 3, 재무총무로 공소외 4, 총괄총무로 공소외 2가 새로이 선임되었다. ③ 공소외 1은 종중 회장 직무대행자 자격으로 종원 95명에게 임시총회 소집통지를 발송한 후 2015. 5. 2. 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 종중의 대표로 공소외 1, 재무총무로 공소외 5, 감사로 공소외 6이 선임되었다. ④ 피고인들은 2015. 6. 14.경 피고인 1을 종중 회장에서 해임한 2015. 4. 12.자 종중 임시총회의 결의의 효력을 부인하면서 공소외 2 등을 배제하고 종중 임시총회를 새로이 소집한 뒤, 종원 33명이 참석한 가운데 피고인 2, 피고인 3에게 공소사실 기재와 같이 종중 소유의 부동산에 대한 가등기를 설정하기로 하는 결의를 하였다. ⑤ 이후 공소외 7은 2016. 1. 10.자 임시총회를 개최하여 위 2015. 6. 14.자 임시총회 결의를 추인하는 결의를 하였다. ⑥ 반면 공소외 1은 2016. 1. 17.자 임시총회를 개최하여 위 2015. 6. 14. 결의에 따라 공소사실 기재와 같이 피고인 3, 피고인 2 명의로 경료된 가등기를 원상복구하는 결의를 하였다. ⑦ 피고인 2가 종중을 상대로 공소외 1 측이 주도하여 소집한 2015. 4. 12.자 및 2016. 1. 17.자 임시총회 등 결의무효확인을 구하는 소를 제기하였으나(수원지방법원 평택지원 2015가합9136) 패소하였고, 그 판결은 2017. 4. 13.에서야 확정되었다. 위 판결에서 위 법원은 피고인 측이 주도한 2014. 5. 11.자 임시총회 및 2016. 1. 10.자 임시총회에 관하여 소집절차상 하자가 있어서 무효라고 판단하였다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 현실적으로 2015. 6. 14.자 종중 임시총회에서 공소사실 기재와 같이 피고인 3, 피고인 2에게 종중 명의 부동산에 관하여 가등기를 설정하여 준다는 결의가 있었던 이상 위 등기가 불실의 기재라고 단정하기 어렵고, 피고인들이 위 가등기 당시 위 총회 결의가 적법, 유효하지 아니하다는 사정을 알고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다. ① 피고인들은 2012년경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 공소외 1, 공소외 2 등과 분쟁이 있었고, 상대방이 개최한 임시총회의 효력을 부인하면서 다투어 왔으므로, 임시총회 당시 각자 개최한 임시총회의 효력의 유무에 대하여 알기 어려웠을 것으로 보인다. ② 피고인 1은 2014. 5. 11.자 종중 회장으로 선출되었고, 2015. 6. 14.자 종중 임시총회에서 공소사실 기재 부동산을 피고인 2, 피고인 3에게 가등기하기로 결의하였으며, 2016. 1. 10.자 종중 임시총회에서 위 2015. 6. 14.자 종중 임시총회 결의를 추인하는 결의를 하기도 하였다. ③ 피고인들이 공소사실 기재와 같이 종중 명의 부동산에 관하여 가등기를 설정한 것은 피고인 2, 피고인 3의 종중에 대한 채권을 담보하는 목적 외에도 공소외 1 등과의 내부 다툼 과정에서 공소외 1 등이 임의로 종중 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위한 목적도 있었다. ④ 피고인들 측이 공소외 1 등이 개최한 임시총회 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 그 소송에서 패소판결을 받았으나, 패소판결이 확정된 후 이 법원 2017비합110으로 임시총회 소집허가를 받아 2018. 1. 7. 종중 임시총회를 개최하였는데, 위 임시총회에서 공소외 1을 회장에서 해임하고, 피고인 3을 총괄총무로, 피고인 2를 재무총무로 선임하는 등 결의를 마쳤다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박소연