개간권양도허가신청불허가처분취소

원고 소송대리인 변호사 황인철

서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱

피고보조참가인 1 외 13명 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 김남이, 홍일원

서울고등법원 1972.6.13. 선고 70구91 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고보조참가인들 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 원고 소송대리인은 솟장 청구원인란에서 피고는 본건 개간권양도 허가신청에 대하여 1965.6.4 자로 법무부에 질의 조복중이란 이유로 일단 처분 보류하였다가 1969.9.17 자로서 그 신청서를 반려하여 불허가처분한 것이므로 원고는 농림부장관에게 소원을 제기하고 농림부장관은 1969.12.27자로 위 소원을 허용하는 뜻의 재결을 한 것이나 이에 대하여 피고가 1970.1.29자로 불허가처분한 것은 위법한 것이므로 원고는 또 다시 1970.2.26자로 소원을 제기한 것이라 주장하고 원고 소송대리인은 1970.6.13자 준비서면서도 위와 같은 취지의 주장을 되풀이 하였음에도 불구하고 솟장 청구취지란에는 1969.9.17자 처분의 취소를 구하였음이 명백한 바 이 사건 소제기일과 그 전심관계등 일자 및 피고의 행정처분 일자 등을 대조하여 보면 원고의 이 사건 소제기는 피고의 1970.1.29자 처분을 대상으로 한 것임을 용이하게 인정할 수 있으니 원고가 종전에 피고의 1969.9.17자 처분의 취소를 구하였음은 그 청구원인에서 주장하는 사실과 부합되지 아니하였다 한 것이고 원고의 청구취지 정정은 원고의 청구원인에서 주장하는 사실과 일치된다고 한 것이므로 원고의 당초의 청구취지는 명백히 그 표현에 있어서 착오 또는 과오로 인한 것이며 1973.6.5 변론기일에서 청구취지의 정정을 하였으나 솟장제기 당시부터 원고의 본소청구취지는 1970.1.29자 불허가처분의 취소를 구하는 것이라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원판결이 든 솟장이나 1970.6.13자 준비서면에서 피고의 1970.1.29자 행정처분에 대한 언급이 있기는 하나 피고의 1969.9.17자 처분의 취소를 구한다는 취의의 기재가 있어 솟장 청구취지란의 1969.9.17자 처분의 취소를 구한다는 기재와 청구원인 기재가 부합되지 아니함을 발견할 수 없고 원고의 당초 청구취지가 피고의 1969.9.17 자 처분의 취소를 구한다는 것은 솟장 청구취지 기재란 뿐만 아니라 원심 1971.12.14자 변론에서 진술한 같은 달 13자 준비서면 기재와 원심 1973.1.31자 변론에서 진술된 같은 날자 준비서면 기재등 변론의 전취지에 의하여 명백하며 원고의 본소 청구취지는 청구취지변경(원판결은 1973.6.5 청구취지 정정으로 보고 있으나 이미 1973.1.31 변론기일에서 예비적으로 청구)에 의하여 피고의 1970.1.29자 처분의 취소를 구하게 된 것이라 할 것으로서(본소 청구의 기초는 원고주장 개간허가권 양도 사실에 있는 것이므로 청구의 기초에 변경이 있다 볼 수 없고 사실이 아닌 청구의 특정에 관한 판단에 자백의 법리가 적용될 수 없다), 피고의 1970.1.29 자 처분은 피고가 1965.6.4자로 소원인에게 법무부장관에 관계법령 질의 조복중에 있어 양도허가할 수 없으니 양지하라고 한 것만으로 불허가처분이 될 수 없으며 이를 이유로 행정처분이 종결된 것이다 라고 판단하였음은 부당하다는 1969.12.27자 농림부장관의 재결이 있음에 의한 것인 바 청구취지를 변경하여 구소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을때 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있을 때를 기준으로 하여야 할 것으로서 본건 청구취지 변경전이나 그 후의 청구가 모두 실질적으로는 본건 개간허가권 양도허가신청에 대한 불허가처분의 위법을 주장하고 있음에 동일하다 하여도 원판결 이유설명에 의하면 피고는 본건 1965.5.28자 본건 개간허가권 양도허가신청에 대하여 처리를 지연하여 미결로 보류하고 있다가 1970.1.29에야 불허가처분한 것이라고 판단하여 1969.9.17에는 불허가 처분을 한 것이 아니라는 것이므로 이는 1969.9.17자 불허가처분의 취소를 구하는 본건 청구취지 변경전의 구소는 항고소송의 대상이 되지 않는 것을 대상으로 한 부적법한 소이었다는 취의로 돌아가 청구취지 변경후의 본건 1970.1.29자 불허가처분의 취소를 구하는 새로운 소가 청구취지 변경전의 구소제기당초부터 제기된 것으로는 볼 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고 그와 같이 판단한 원판결에는 청구의 특정을 잘못 판단하였거나 소 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 한 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 피고보조참가인들 소송대리인들의 상고이유 제6점, 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 본건 개간허가권자 6명중 피고보조참가인 1, 피고보조참가인 2, 피고보조참가인 4, 피고보조참가인 3과 소외 1 상속인들 중의 1인인 소외 2 등은 개간허가권의 지분을 1965.1.8 원고에게 양도하여 그 양도의 사법상의 효력은 그대로 유지되고 수허가자들은 활동능력이 미미하여 그 당시 조합체 구성을 보지 못하였으며 개간허가권의 지분양도가 가능하다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 개간허가권이 수인명의로 되었을 경우 그 개간허가권이 개간이라는 공동목적을 달성하기 위하여 존재하고 그것이 재산적 성질을 가진 것이라 하여도 그 공동허가 명의자 각자의 재산과는 별개의 존재로서 그 공동 개간허가권자간에는 대립적인 관계가 아니라 개간이라는 공동목적을 달성하기 위한 협력적인 인적결합관계로 보아 다른 공동명의자의 의사에 반하여 제3자가 개간이라는 공동사업에 참여되는 것이 허용될 수도 없고 공동개간허가권의 분할청구는 있을 수 없는 법률적 성질에 비추어 본건 개간허가권의 공동명의자 관계는 조합체로서 합유관계라고 해석함이 상당(본원 1965.12.21 선고 65누104 판결과 1969.11.25 선고 65다1352 판결 참조)함에도 불구하고 본건 개간권 수허가 공동명의자 각자가 다른 공동허가 명의자들의 동의없이 그 지분권을 양도함이 가능한 듯이 판단한 원판결에는 구 개간촉진법이나 농경지 조성법상의 개간허가권의 공동명의자 관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 각 상고 논지는 이유있다. 피고 소송대리인의 상고이유 제5와 피고보조참가인들 소송대리인들의 상고이유 제7점에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 이 사건 개간허가의 목적이 되어있는 임야에 대하여 피고 주장과 같이 문화재관리국이 매도하고 잔존토지에 대하여 개간준공인가 등이 된 사실이 인정되는 바, 동 사실 등은 피고가 처리를 지연하였으므로 사후에 생긴 사유로서 동 사실만으로서는 피고의 본건 불허가처분의 위법을 정당화 할 수 없어 이를 취소한다는 취의의 판단을 하여 아직 개간허가권이 존재함을 전제로 한 판단을 하였다. 그러나 행정처분은 그 목적물이 소멸하였을 때에는 당연 그 효력이 소멸되고 행정처분의 효과로 어떤 권리가 부여되었을 때 그 권리의 내용이 전부 실현되어 그 권리의 내용이 더 이상 실현될 수 없는 때에는 그 실현의 가능을 전제로 한 행정처분은 있을 수 없는 법리라 할 것인 바, 본건 개간허가처분의 목적이 되어 있는 일부토지를 문화재관리국이 제3자에게 매도하여 적법하게 그에 대한 소유권이 이전되었다면 본건 개간허가 대상의 소멸로 인하여 그 부분에 대한 개간허가처분은 실효되었다 할 것이며 또 원판결 인정과 같이 잔여토지에 대하여 개간준공인가가 되었다면 개간허가권자는 구 개간촉진법이나 농경지조성법의 규정에 의하여 그 개간 준공토지의 매수청구권이 발생될지라도 개간의 완료로 인한 어떤 법률효과의 발생과 그 개간 기능을 전제로 한 행정처분의 적법성 여부와는 별개 문제로서 개간준공인가 후의 개간권 양도허가 행정처분은 목적이 불가능한 그 내용에 하자있는 행정처분에 불과한 것이므로 개간권의 존속 또는 내용의 가능을 전제로 하여 본건 양도는 허가처분의 위법을 주장할 법률상 이익이 없다 할 것임에도 불구하고 원판결은 본건 개간권 양도허가신청에 대한 피고의 처리지연으로 인하여 사후에 생긴 사유라는 이유로 본건 불허가 처분은 취소되어야 한다고 판단하였음은 행정처분의 대상인 목적물의 소멸 또는 불가능한 것을 내용으로 한 행정처분의 효력에 관한 법리(본원 1973.2.13 선고 72다2142 판결 참조)를 오해한 위법이 있다 한 것으로서 이에 관한 각 상고 논지는 이유있다. 따라서 더 나아가 나머지 논점에 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 행정소송법 제14조 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수