소유권이전등기말소

원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 권원용 외 1인)

피고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 윤영근 외 3인)

서울고법 1995. 2. 8. 선고 94나27764 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 부친인 망소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하거나 증여받은 바가 없으면서도 이를 매수하거나 증여받은 것처럼 가장하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)과 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 따라 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 판시의 소유권이전등기를 마친 것이라면 위 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 등기의 추정력에 관한 법리오해나 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 부동산을 피고 및 원고들을 포함한 가족들 전부의 선산으로 점유하여 온 것이므로 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 증거판단의 유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 변론주의와 자주점유에 관한 법리오해 및 입증책임에 관한 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 위 소외인에 대하여는 원고 1의 청구에 의하여 1950. 7. 30. 이후 5년간 생사불명을 원인으로 이미 1988. 11. 26. 실종선고가 되어 확정되었음을 알 수 있으므로, 원심이 그 이후 피고의 청구에 의하여 1992. 12. 28. 새로이 확정된 실종신고를 기초로 상속관계를 판단한 것은 잘못이라 하겠으나, 위 최초의 실종선고 당시 시행 중이던 민법부칙(1977. 12. 31.) 제6항 및 민법부칙 제25조 제2항에 의하면 실종기간이 1977. 12. 31. 이전에 만료된 때에는 실종선고가 그 이후에 되었더라도 위 개정 전의 민법이 적용되는 것이고, 그 실종기간이 민법 시행 전의 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 이후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 하는바, 이에 의하면 위 소외인을 피상속인으로 하는 재산상속은 1977. 12. 31. 개정 전의 민법이 적용되어야 하는 것이므로, 원심이 위 개정 전의 민법에 따라 재산상속인들의 상속분을 계산한 조치는 결과적으로 옳고, 이 점을 다투는 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. 그리고 원심이 신의칙에 반하는 권리행사 내지 권리남용이라는 피고의 주장을 배척함에 있어서 거친 증거취사의 과정도 옳게 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)