소유권이전등기말소

이인출

이두섭

제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나2872 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고의 상고이유를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 대물변제의 예약당시에 그 채권을 담보할 목적으로 근저당권설정계약을 맺는 이외에 달리 매도담보계약을 별도로 체결하였다는 아무런 입증이 없는 본건에 있어서는 그 대물변제 예약의 내용에 대외적으로 그 소유권이 채권자에게 이전되는 이른바 약한 의미의 양도담보계약까지 포함하여 체결할 의사가 있었다고는 인정할 수 없다라 하면서 당원이 1966.5.31 선고한 66다638판결을 원용하고 있다. 그러나 이른바 대물반환의 예약이 민법 제607조 및 제608조의 적용을 받아서 그 효력이 없는 경우라도 오히려 특별한 사정이 없으면, 그 예약을 하는 당사자 사이에서는 이른바 약한 의미의 양도 담보계약을 함께 맺은 취지로 보는 것이 상당하다( 대법원 1967.10.4 선고 67다1596 판결 참조) 이 사건의 경우에서처럼 당사자가 그 채권을 담보하기 위하여 별도로 근저당권설정계약을 맺었다하여 위에서 본 결론에 영향을 미칠 수는 없다. 원심이 원용하고 있는 위의 판결은 이 사건에 반드시 적절한 것이라고는 보기 어렵다. 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순업 이영섭 주재황