【원고, 상고인】
재단법인 단국대학
【피고, 피상고인】
해군참모총장
【원심판결】
제1심
서울고등 1961. 4. 26. 선고 61행145
【주 문】
원판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심은 그 인용의 증거에 의하여 피고의 본건 부동산에 대하여 징발 처분이 부존재한 사실을 인정하여 행정처분이 부존재한 경우에는 행정처분의 당연무효인 경우와는 다르며 행정소송 제기의 요건이 흠결하다는 이유로 본소를 각하하였다
행정소송법 제1조는 행정청 또는 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 뿐만 아니라 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다고 규정하였으므로 「행정소송법의 적용을 받는 소송은 항고 소송은 물론 행정처분의 무효확인 뿐만아니라 행정처분의 부존재 확인까지도 포함한다고 해석함이 타당할 것이다」 본건에 있어서 원고의 청구의 취지는 본건 징발 행정처분의 취소를 구하는데 있고 그 청구하는 취소의 뜻은 무효선언의 뜻이라고 석명하고 있으므로 행정처분의 부존재 확인소송도 허용되는 이상 원심은 더 나아가서 그 무효의 뜻이 부존재의 뜻까지 포함하는 여부를 석명하여 부존재의 뜻까지 포함하는 것이라면 그점에 관하여 심판하여야 함에도 불구하고
행정소송법 제1조에는 행정처분의 부존재 확인은 포함하지 아니한다고 해석하여 그와 같은 소송을 제기할 수 없다고 하여 본소를 각하하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있음은 물론 행정 소송의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다.
따라서
민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭