근저당권양도등

원고

피고

피고보조참가인 소송대리인 변호사 이우선

서울고등법원 1990.7.10. 선고 90나12634 판결

상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여 1. 소론과 같이 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하므로 서면에 의하지 아니한 청구취지의 변경은 잘못이나 이에 대하여 상대방이 지체없이 이의를 하지 않았다면 책문권의 상실로 그 잘못은 치유되는바, 이 사건에서 보면 원고는 원심 제3차 변론기일에서 서면에 의하지 아니하고 청구취지를 추가하여 선택적으로 병합한다고 석명진술하였음에도 그 자리에 참석한 피고보조참가인의 대리인은 이에 대하여 아무런 이의를 한 흔적이 없으므로 피고보조참가인은 책문권의 포기로서 그 잘못으로 인한 위 위법을 주장할 수 없는 것이고(당원 1976.4.13. 선고 75다2187 판결 참조), 또 기록에 의하면 원고는 위 변론기일에서 이 사건 청구는 원심설시의 1988.10.21.자 각서에 의하여 채권양도계약에 의한 근저당권이전등기의 이행 등을 구하거나 선택적으로 부동산등기법 제148조에 기하여 구하는 것이라고 진술하였고, 법원이 이를 원고는 부기등기로서 대위변제로 인한 근저당권의 이전등기를 구하는 청구취지로 석명한 다음 이에 기하여 심리판단한 것임을 알 수 있으므로 여기에 소론과 같은 청구취지변경에 관한 법리오해나 변론주의와 처분권주의를 어긴 잘못 또는 석명권의 범위를 일탈하거나 행사하지 아니한 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 이 사건 토지와 함께 동일한 채권에 관한 공동담보물로 근저당권설정등기가 되어 있는 다른 부동산(원판결 첨부 별지 제2목록기재 토지)을 그 소유자 겸 채무자인 피고보조참가인으로부터 별도의 양도담보계약에 의하여 취득한 후 근저당채권자인 피고에게 당해 피담보채무를 변제하였다는 것이므로, 사실관계가 그러하다면 원고는 제3취득자의 입장에서 이 사건 토지와 위 다른 부동산에 의하여 공동으로 담보된 위 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 것이고, 따라서 근저당채권자인 피고로서는 당연히 대위변제자인 원고에게 위 대위변제에 따른 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있는 것이므로, 같은 견해에서 한 원심의 판단은 옳고 여기에 소론과 같은 법정대위에 있어서의 변제할 정당한 이익이나 민법 제482조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 또 소론과 같이 원고가 그 자신의 피고보조참가인에 대한 채권의 담보로 제공받은 피고보조참가인 소유의 다른 부동산(원판결첨부 별지 제2목록 기재 토지 및 건물)을 다시 타에 담보로 제공하여 차용한 금원으로 피고보조참가인의 피고에 대한 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무를 변제하였다 하더라도 이는 후에 원고와 피고보조참가인 사이에서 위 다른 부동산에 관한 피담보채무액수를 정산함에 있어 고려가 될 사항이지 별개의 채무인 피고보조참가인의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무에 영향을 줄 수가 없는 것이므로 비록 원심이 이점을 판단하지 아니한 허물은 있으나 판결에 영향이 없어 논지도 결국 이유없음에 돌아간다. 3. 그러므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원