먼저 낚시관리법 제34조제1항에서는 출항 제한에 대하여 “시간, 기상 및 해상상황에 관한 정보 등”을 고려하여 낚시어선업자 등의 안전을 위해 “필요하다고 인정할 때”에는 출항을 “제한할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제19조 각 호에서는 출항을 제한할 수 있는 경우를 나열하면서 같은 조 각 호 외의 부분에서는 낚시어선의 출항제한을 다음 각 호의 경우에 “할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐, 각 호에 해당하는 경우 반드시 “출항제한을 하여야 한다”고 규정하고 있지 않은바, 같은 조 각 호에 해당하는 경우라도 문언상 출입항신고기관의 장이 반드시 낚시어선의 출항제한을 해야 한다고 해석하기는 어렵습니다.
그리고 낚시관리법 시행령 제19조에서는 ‘초당 풍속 12미터 이상 또는 파고(波高) 2미터 이상으로 예보가 발표된 경우’(제1호), ‘호우·대설·태풍·강풍·풍랑·폭풍해일에 관한 특보 또는 태풍·풍랑·폭풍해일에 관한 해양기상특보가 발표된 경우’(제2호), ‘주의보 또는 경보를 발표하기 전에 이를 사전에 알리기 위한 정보를 발표한 경우’(제3호), ‘안개 등으로 해상에서의 시계가 1킬로미터 이내인 경우’(제4호), ‘일출 전 또는 일몰 후’(제5호) 등 특정 시간이나 기상 상황 등의 조건에 해당하는 경우를 출항제한 사유로 열거하고 있습니다.
이러한 규정은 출입항신고기관의 장이 출항제한 조치를 하기 전에 고려해야 할 기상 및 해상 상황 등에 관한 판단 기준을 정한 것으로서, 특보가 발표된 상황 등에 해당한다 하더라도 출입항신고기관의 장이 관할하는 해역의 상황에 따라 위험의 정도가 다를 수 있다는 점을 고려하여, 출입항신고기관의 장이 구체적 상황에 따라 출항제한 여부를 판단할 수 있도록 재량을 부여한 규정으로 보아야 할 것입니다.
한편 낚시관리법 시행령 제19조 각 호의 경우가 낚시어선의 선원 및 승객 안전과 직결되므로 각 호의 경우에 해당하면 반드시 출항제한을 해야 한다는 의견이 있으나, 출입항신고기관의 장에게 출항제한 여부를 결정할 재량이 부여되었다 하더라도 선원 및 승객의 안전과 직결되는 중대한 위험이 객관적으로 명백한 경우에는 재량의 범위가 축소되며 사실판단의 정확성과 비례·평등의 원칙 등 재량권 행사의 한계1)1) 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례 참조
를 준수하여야 하므로 그 재량권이 무제한적인 것은 아니라는 점과, 행정작용은 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하는데, 출항제한은 낚시어선업자의 재산권을 침해하고 영업의 자유를 제한하는 것이므로, 같은 조 각 호에 해당하는 경우 일률적으로 출항제한을 하기보다는 해역별 특성이나 어선의 규모 등을 종합적으로 고려하여 위험의 정도를 판단하도록 하는 것이 보다 타당하다는 점에서, 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 출입항신고기관의 장은 낚시관리법 시행령 제19조 각 호에 해당하는 경우 반드시 낚시어선의 출항을 제한해야 하는 것은 아닙니다.
낚시 관리 및 육성법
제34조(출항의 제한) ① 출입항신고기관의 장은 시간, 기상 및 해상 상황에 관한 정보 등을 고려하여 낚시어선업자·선원·승객의 안전을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 낚시어선의 출항을 제한할 수 있다.
② 제1항에 따른 출항제한의 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
낚시 관리 및 육성법 시행령
제19조(출항의 제한) 법 제34조제1항에 따른 낚시어선의 출항제한은 다음 각 호의 경우에 할 수 있다.
1. 「기상법 시행령」 제8조제1항에 따라 초당 풍속 12미터 이상 또는 파고(波高) 2미터 이상으로 예보가 발표된 경우
2. 「기상법 시행령」 제8조의2제1항제1호부터 제4호까지, 제9호 및 제10호에 따른 호우·대설·태풍·강풍·풍랑·폭풍해일에 관한 특보 또는 같은 영 제9조제4항 각 호에 따른 태풍·풍랑·폭풍해일에 관한 해양기상특보가 발표된 경우
3. 기상청장이 제2호에 따른 주의보 또는 경보를 발표하기 전에 이를 사전에 알리기 위한 정보를 발표한 경우
4. 안개 등으로 인하여 해상에서의 시계가 1킬로미터 이내인 경우
5. 일출 전 또는 일몰 후. 다만, 별표 4 제1호카목 및 타목에 따른 설비를 갖추고 법 제35조제1항제1호에 따라 시장·군수·구청장이 영업을 제한하지 않는 시간대에 영업하는 경우는 제외한다.
6. 그 밖에 법 제33조제1항에 따른 출입항신고기관(이하 “출입항신고기관”이라 한다)의 장이 해상상황의 급작스런 악화 등으로 인하여 낚시어선의 출항이 어렵다고 판단하는 경우
<관계 법령>