「주택법」 제5조제1항에서는 토지소유자가 주택을 건설하는 경우에는 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제16조제1항제2호에서는 공동사업주체의 사업계획승인 신청 시 갖추어야 하는 요건으로 주택건설대지가 저당권등의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등을 말소하거나 저당권등의 권리자로부터 사업 시행에 대한 동의를 받도록 규정하고 있을 뿐, “저당권등”의 범위에 “저당권부 채권의 가압류”가 포함되는지 여부에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않은바, “저당권등의 권리자”의 범위에 가압류채권자가 포함되는지 판단하기 위해서는 주택법령의 문언, 전반적인 체계와 취지·목적, 해당 조항의 규정 형식과 내용 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 합니다1)1) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7807 판결례 참조
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먼저 일반적으로 법령에서 하나 또는 수개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 열거된 사항은 예시사항이라 할 것이고, 별도로 해석해야 할 특별한 이유가 없는 한 그 “등”에는 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것인바2)2) 법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0498 해석례 참조
, 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호에서 “등” 앞에 열거된 저당권, 가등기담보권, 가압류, 전세권, 지상권은 토지소유자와 등록사업자가 주택법령에 따라 공동으로 주택을 건설하려는 경우 말소하거나 그 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받아야 하는 대상의 예시를 나열한 것으로서, 문언상 열거된 저당권, 가등기담보권, 가압류, 전세권, 지상권만을 같은 호의 “저당권등”으로 한정하여 해석해야 하는 것은 아닙니다.
특히 1987년 12월 4일 법률 제3998호로 일부개정된 「주택건설촉진법」에서는 제33조의4를 신설하여 도시 지역의 유휴지를 소유한 자가 주택건설사업자등록을 하지 않고 등록사업자와 공동으로 주택사업을 할 수 있도록 예외적으로 허용하였고3)3) 1987. 11. 4. 의안번호 제120595호로 발의된 주택건설촉진법중개정법률안 국회 건설위원회 심사보고서 참조
, 공동사업주체의 사업시행과 관련하여 1988년 6월 16일 대통령령 제12461호로 일부개정된 「주택건설촉진법시행령」에서는 제34조의2제2호를 신설하여 “저당권”이라는 하나의 권리만을 말소의 대상으로 규정하였다가 이후 1993년 2월 20일 대통령령 제13850호로 일부개정하면서 그 범위를 “저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등”으로 확대한 입법연혁을 고려하면4)4) 1988. 6. 16. 대통령령 제12461호로 일부개정된 「주택건설촉진법시행령」 개정이유 및 주요내용, 1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 일부개정된 「주택건설촉진법시행령」 개정이유 및 주요내용 참조
, 저당권, 가등기담보권, 가압류, 전세권, 지상권 외에도 그 권리의 실행으로 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 상실하거나 사용·수익권이 제한될 가능성이 있는 경우에는 해당 권리도 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호의 “저당권등”에 포함될 수 있다고 해석하는 것이 합리적입니다.
그리고 「주택법」 제21조제1항에서 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 원칙적으로 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 하면서, 같은 법 시행령 제16조제1항제2호에서는 주택건설대지가 저당권등의 목적으로 되어 있는 경우 그 저당권등의 말소 또는 저당권등의 권리자로부터 동의를 받도록 하고 있는데, 이는 주택건설사업을 원활하고 안정적으로 시행함과 동시에 저당권등의 실행으로 인하여 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 상실하게 되는 경우 입주예정자가 불측의 손해를 입게 되는 것을 방지하는 데 그 취지가 있는 점에 비추어 보면, 주택법령에서는 사업주체로 하여금 주택건설대지를 목적으로 하여 설정된 저당권등에 대한 말소 또는 사업 시행에 대한 동의를 통해 해당 토지를 안정적이고 지속적으로 사용 가능한 상태로 소유할 것까지를 요구하고 있다고 할 것입니다5)5) 법제처 2018. 11. 2. 회신 18-0378 해석례 참조
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이와 같이 주택법령은 입주예정자를 보호하기 위한 공익적 목적에서 민사법적 효력보다 엄격한 대지의 권리관계를 요구하고 있는 것으로 보이므로, 어떠한 권리자가 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호 단서에 따른 “저당권등의 권리자”의 범위에 포함되는지 여부는 그 권리의 실행으로 인해 실질적으로 주택건설대지의 사용 등을 제한하는 법적 효과를 가져올 가능성이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 그 권리의 실행이 결과적으로 주택건설사업의 안정적인 시행을 어렵게 만들 수 있다면 그러한 권리자도 “저당권등의 권리자”의 범위에 포함된다고 보는 것이 입법취지에 부합합니다.6)6) 법제처 2025. 2. 24. 회신 24-0861 해석례 참조
그런데 저당권부 채권이 가압류된 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하게 되는데, 그 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이고,7)7) 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결례 참조
근저당권을 말소하는 경우 「부동산등기법」 제57조에 따른 등기상 이해관계에 있는 제3자인 가압류채권자의 승낙을 받아야 하는바, 저당권부 채권이 가압류되면 그 효력은 채권뿐만 아니라 담보권인 저당권에도 영향을 미칠 수 있고, 사업주체는 가압류채권자의 동의 없이는 저당권의 말소·변경이 제한되며, 향후 저당권부 채권에 대한 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 통하여 저당권을 실행함으로써 주택건설대지의 사용에 제한을 가하는 효과를 발생시킬 수 있으므로, 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호 단서에 따른 “저당권등의 권리자”의 범위에 가압류채권자가 포함된다고 해석하는 것이 타당합니다.
아울러 「주택법」에 따른 주택건설사업계획 승인은 사업주체에게 주택건설사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 공법적 지위를 부여하는 일종의 설권적(設權的) 처분으로서, 같은 법 제22조제1항에 따라 주택건설사업계획 승인을 받은 사업주체는 일정한 경우 해당 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있는바, 이러한 주택건설사업계획 승인의 성격 및 효과를 고려하면 공동사업주체의 사업계획 승인 요건은 엄격하게 해석되어야 한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다8)8) 법제처 2018. 11. 2. 회신 18-0378 해석례 참조
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따라서 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호 단서에 따른 “저당권등의 권리자”의 범위에 가압류채권자가 포함될 수 있습니다.
<관계 법령>
주택법
제5조(공동사업주체) ① 토지소유자가 주택을 건설하는 경우에는 제4조제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4조에 따라 등록을 한 자(이하 “등록사업자”라 한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다.
② 제11조에 따라 설립된 주택조합(세대수를 증가하지 아니하는 리모델링주택조합은 제외한다)이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자(지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다.
③ 고용자가 그 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 고용자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다.
④ 제1항부터 제3항까지에 따른 공동사업주체 간의 구체적인 업무·비용 및 책임의 분담 등에 관하여는 대통령령으로 정하는 범위에서 당사자 간의 협약에 따른다.
주택법 시행령
제16조(공동사업주체의 사업시행) ① 법 제5조제1항에 따라 공동으로 주택을 건설하려는 토지소유자와 등록사업자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 법 제15조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다.
1. 등록사업자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자일 것
가. 제17조제1항 각 호의 요건을 모두 갖춘 자
나. 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업(건축공사업 또는 토목건축공사업만 해당한다)의 등록을 한 자
2. 주택건설대지가 저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등(이하 “저당권등”이라 한다)의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등을 말소할 것. 다만, 저당권등의 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받은 경우는 예외로 한다.
3. 토지소유자와 등록사업자 간에 다음 각 목의 사항에 대하여 법 및 이 영이 정하는 범위에서 협약이 체결되어 있을 것
가. 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다)의 사용·처분
나. 사업비의 부담
다. 공사기간
라. 그 밖에 사업 추진에 따르는 각종 책임 등 사업 추진에 필요한 사항
② 법 제5조제2항에 따라 공동으로 주택을 건설하려는 주택조합(세대수를 늘리지 아니하는 리모델링주택조합은 제외한다)과 등록사업자, 지방자치단체, 한국토지주택공사(「한국토지주택공사법」에 따른 한국토지주택공사를 말한다. 이하 같다) 또는 지방공사(「지방공기업법」 제49조에 따라 주택건설사업을 목적으로 설립된 지방공사를 말한다. 이하 같다)는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 법 제15조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다.
1. 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 경우에는 해당 등록사업자가 제1항제1호의 요건을 갖출 것
2. 주택조합이 주택건설대지의 소유권을 확보하고 있을 것. 다만, 지역주택조합 또는 직장주택조합이 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 경우로서 법 제21조제1항제1호에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 사업인 경우에는 95퍼센트 이상의 소유권을 확보하여야 한다.
3. 제1항제2호 및 제3호의 요건을 갖출 것. 이 경우 제1항제2호의 요건은 소유권을 확보한 대지에 대해서만 적용한다.