먼저, 「지방자치법」 제35조제5항에서는 지방의회의원은 해당 지방자치단체 및 공공단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 할 수 없으며, 이와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인이 될 수 없다고 규정하고 있는데, 이를 규정한 취지는 지방의회의원이 해당 지방자치단체 및 공공단체와 영리를 목적으로 거래를 하거나, 해당 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인의 직위에 있게 되면 지방의회의원으로서의 지위를 부당하게 이용하거나 지방자치단체의 이익에 반하는 활동을 할 가능성이 있는 등 같은 법 제36조에 규정된 직무상 공공이익 우선의무나 청렴의무 등을 저해할 우려가 있어 이를 금지하고, 지방의회의원이 해당 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인이 되어 지방자치단체의 업무에 대해 직접 이해당사자가 되는 경우에는 업무처리에 있어 지방의회 의원직을 이용한 부당한 영향력을 행사할 우려가 있어 이를 막기 위해서라 할 것입니다(법제처 2010. 3. 5. 회신 10-0019 해석례 및 법제처 2010. 4. 16. 회신 10-0037 해석례).
이러한 점에 비추어 볼 때, 「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 ‘지방자치단체와 관련된 시설’이란 지방의회의원이 그 시설의 양수인 또는 관리인이 될
경우 지방의회의원의 지위를 부당하게 이용하는 등 같은 법 제36조에 규정된 지방의회의원의 청렴의무 등을 저해할 우려가 있는 시설을 말한다고 할 수 있고, 이는 지방자치단체가 설립ㆍ운영하는 시설이나 지방자치단체가 출연ㆍ보조 등을 통하여 그 시설의 설치ㆍ운영에 대하여 관리ㆍ감독을 할 수 있는 시설을 의미하는 것으로 보아야 하는데, 「초ㆍ중등교육법」 제2조 각 호의 학교(이하 “학교”라 한다)의 경우 「지방교육재정교부금법」 제11조, 「지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정」 제6조, 「사립학교법」 제43조 등에 따라 지방자치단체가 출연ㆍ보조 등을 통하여 그 설치ㆍ운영에 대하여 관리ㆍ감독을 할 수 있는 시설에 해당하므로 학교는 「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 ‘지방자치단체와 관련된 시설’에는 해당한다고 할 것입니다.
다음으로, 「지방자치법」 제35조제5항에 규정된 ‘관리인’이란 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산에 관하여 책임이 있는 자를 말한다고 할 것이고, 여기서 해당 시설이나 재산에 책임이 있는 지위에 있는 자는 해당 시설 등을 대표하는 지위에 있는 자에 한정된다고 단정하기는 어렵고, 최소한 의사결정이나 사업집행 등 그 시설 등의 운영에 관여함으로써 책임이 있는 지위에 있다고 볼 수 있는 자(법제처 2010. 4.
16. 회신 10-0037 해석례)를 말한다고 할 것인데, 여기서 학교운영위원회 위원이 ‘관리인’에 해당하는지 여부는 학교운영위원회 위원을 학교의 운영에 관하여 책임이 있는 지위에 있는 자로 볼 수 있는지 여부에 따른다고 할 것입니다.
그런데, 학교운영위원회는 학교헌장 및 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항 등 학교운영의 전반적인 사항에 관하여 심의하거나 학교장의 자문에 응하는 역할(「초ㆍ중등교육법」 제32조제1항ㆍ제2항)을 하는 기구로서 학교운영위원회의 심의결과 및 자문결과에 대해서는 학교장이 존중하여야 하고(「초ㆍ중등교육법 시행령」 제60조제1항 및 제63조제3항), 학교장이 그 심의결과 및 자문결과와 다르게 시행하는 등의 경우 관할청이 시정을 명할 수 있도록 규정(「초ㆍ중등교육법 시행령」 제61조 및 제63조제4항)되어 있기는 하나, 학교운영위원회는 결국 학교운영의 전반적인 사항에 관하여 심의하거나 학교장의 자문에 응하는 역할을 하는 데에 그치고, 최종적인 의사결정ㆍ사업집행의 주체는 학교장이며, 또한 학교장이 학교운영위원회의 심의결과 및 자문결과를 반드시 따라야만 하는 것은 아니라는 점을 고려해 볼 때, 학교운영위원회의 위원이 그 학교의 의사결정이나 사업집행 등 그 학교의 운영에 관여함으로써 책임이 있는 지위에 있다고 단정하기는 곤
란하다고 할 것입니다.
특히, 학교운영위원회는 학교의 내부적인 사항에 대하여 심의하거나 학교장의 자문에 응하는 역할을 수행하는 기구로서, 지방의회의원이 학교운영위원회 위원의 직을 겸한다고 하더라도 지방의회의원이 지방자치단체에 부당한 압력을 행사한다거나 지방의회의원으로서의 공정한 직무수행에 지장을 초래한다고 보기도 어렵습니다.
위의 내용을 종합적으로 고려할 때, 학교운영위원회 위원은 「지방자치법」 제35조에 규정된 지방자치단체와 관련된 시설의 ‘관리인’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 지방의회의원이 학교운영위원회 위원이 되는 것은 「지방자치법」 제35조제5항에 따라 금지되지 않습니다.