○ 「건설산업기본법」 제2조제13호에서 시공참여자라 함은 “전문건설업자의 관리책임하에 성과급·도급·위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다”고 규정하고 있고, 동법 시행규칙 제1조의2제1호는 시공참여자의 범위를 “당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설업종사자(건설업의 등록을 하지 아니한 자를 말한다)·건설기계대여업자·건설기술자 및 성과급으로 고용된 건설근로자”라고 규정하고 있는바, 문언상 시공참여자가 되기 위한 요건으로는 첫째, 전문건설업자와 도급·성과급등의 약정을 맺고, 둘째, 건설공사의 시공에 ‘직접’ 참여하여야 할 것을 그 요건으로 하고 있습니다.
○ 이와 관련하여 단순히 시간제 등의 임대차계약에 의하여 건설기계를 대여(기사포함)하고 임대료를 받는 건설기계대여업자의 경우 이러한 시공참여자에 해당되는지에 관하여 관련규정을 살펴보면, 「건설산업기본법」 제29조제4항에서 “하수급인은 그가 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없다. 다만, 제1항제1호 및 제3항 단서의 규정에 의하여 하도급 받은 일반건설업자가 그가 하도급 받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 전문건설업자에게 다시 하도급 하는 경우와 전문건설업자인 하수급인이
하도급 받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는바, 시공참여자는 일반건설업자와 약정하여 건설공사에 참여할 수 없고 전문건설업자와의 도급·성과급·위탁등의 약정을 맺음으로서 건설공사에 참여할 수 있다 할 것이므로 건설기계대여업자가 임대차계약을 통하여 단순히 건설기계만을 임대하는 경우까지를 공사의 일부에 대한 도급·성과급·위탁등으로 보아 시공참여자에 포함시키는 것은 「건설산업기본법」 제29조제4항의 규정에도 부합하지 않는다 할 것입니다.
○ 또한 동법 제93조제1항은 “건설업자, 제2조제13호의 규정에 의한 시공참여자 또는 제40조제1항의 규정에 의하여 건설현장에 배치된 건설기술자로서 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반하여 건설공사를 시공함으로써 착공후 제28조의 규정에 의한 하자담보책임기간내에 교량·터널·철도 기타 대통령령이 정하는 시설물의 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있는바, 시공참여자는 자신이 시공에 참여한 건축물에 대하여 일정한 경우에 형사적인 책임까지 지도록 되어 있는 반면, 단순히 시간제 등으로 건설기계를 임대차계약에 의하여 임대한 자에 대하여는 이러한 책임을 지울 수 없다는
점에서도 차이가 있다고 할 것입니다.
○ 그러므로 이러한 점을 종합하여 볼 때 도급 또는 성과급형태로 건설공사의 시공에 참여하지 아니하고 시간제 등으로 단순히 건설기계(기사포함)를 대여하여 임대료를 받는 건설기계대여업자는 「건설산업기본법」 제2조제13호에서 규정하는 시공참여자에 해당하지 않는다고 할 것입니다.