시정지시 취소청구

이 사건 대지는 폭 4m 이상의 사실상의 도로로서 주민들의 통행로로 이용되고 있었다고 보이고, 설령 시장·군수가 도로로 지정하지 않았다 하더라도 건축 관련 서류 등에 의거 시장·군수가 특히 필요하다고 인정하는 건축법상의 도로에 해당한다고 보아야 할 것이므로 건축법상의 도로인 현황도로 위에 ‘ㄱ’자 담장을 설치한 것에 대한 피청구인의 시정지시는 적법하다.

1. 사건개요 청구인은 청구인 소유의 서울시 ○○구 ○○○동 ○○○-○○대지 55㎡ 중 일부 주차장 대지 15.1㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 ㄱ자 형태의 담장을 설치하였고 피청구인은 2015. 12. 11. 이 사건 대지가 현황도로이므로 설치한 담장을 철거하라는 1차 시정지시(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였고, 2016. 1. 6. 2차 시정지시를 하였다. 2. 청구인 주장 건축법 제2조제1항의 “건축법상 도로”가 되기 위해서는 소유주의 동의 및 도로대장 등이 존재하여야 하나 이 사건 대지는 이러한 자료가 존재하지 않으며, 2015. 10. 26. 건축물대장상 대지면적이 55㎡로 토지대장 대지면적과 일치하는 사실이 1964. 6. 22. 신축 허가시 현 주차장이 당시 건축법상 도로로 지정되지 않았음을 증명하고 있다. 또한 대법원 판례(98두12082, 94누11552)에서도 골목길 내 인근 건축물의 건축 허가만으로 ‘건축법상 도로’ 지정이 있었다고 볼 수 없으며 98두12082에서는 막다른 골목길이 오래전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m이상인 경우에도 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다고 명시하고 있다. 92누 7337에서도 도로로서의 고시나 건축허가시 도로지정처분이 없었고, 도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다고 명시하고 있고 건축법 제46조의 건축선 적용시 “도로”라 함은 “건축법상의 도로”로서 대법원판례(92누7337, 87누240, 95누5035)에서도 건축선의 적용은 당시 건축법 제2조제15호의 “건축법상 도로”에만 적용된다고 명시하고 있으므로 이 사건 대지는 건축법상의 도로가 아니며 건축선을 적용할 수 없으므로, 건축선 위반을 이유로 한 피청구인의 담장철거 지시는 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 청구인은 ○○○동 ○○○-○○대지를 매입한 2014. 8월부터 현황도로로 사용되고 있음을 현장에서 확인할 수 있었고, 건축신고 신청시 배치도상에 현황도로를 표기하여 신청하였다. 또한 폐쇄 건축물관리대장에 의하면 인근 ○○○동 ○○○-○○는 건축물이 건축된 1939년부터 인근 주민들과 함께 도로로 이용되어 왔으며 1997. 4. 12. ○○○○공사에서 작성한 지적현황측량 성과도에도 ‘도로임’으로 표기되어 있다. (구)건축법의(1963.6.8. 개정) 도로라 함은 “폭 4m 이상의 도로를 말한다. 폭 4m 미만으로서 시장·군수가 도로의 신설 또는 변경에 관한 계획의 고시를 하였거나, 위치의 지정을 하였거나 기타 특히 필요하다고 인정한 도로도 또한 같다”라는 규정에 의하여 동 현황도로를 도로로 인정하지 않으면 막다른 도로의 건축물(○○○동 ○○○-○○, ○○○-○, ○○○-○○)은 맹지가 되므로 도로로 인정한 현황도로이며 청구인도 이 사건 주차장을 도로로 인정하여 건축당시 현황도로에 저촉되지 않도록 건축물을 배치하여 건축하였음을 알 수 있으며, 1975. 12. 31. 개정된 건축법 시행 이전부터 사실상 도로로 사용되는 토지에 대하여는 주민의 통행로로 이용되던 폭 4m이상의 사실상 도로로서 건축법상 도로에 해당된다는 판례(2011두27322)도 있으므로 현황도로 상에 담장을 설치 한 사실에 대하여 시정명령은 정당하며 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 건축법 제2조, 제14조 제1항, 제45조, 제46조, 제79조 건축법 시행령 제23조의3, 제31조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2014. 10. 17. ○○○동 ○○○-○○대지, 면적 55㎡를 소유하였다. 나. 같은 동 ○○○-○○지상에는 1978. 3. 13. 당시 건축물이 있었고(현재의 주택은 1997. 5. 신축), ○ ○○-○지상에는 1978. 12. 20. 당시 건축물이 있었으며(현재의 주택은 1997. 8. 신축), ○ ○○-○○지상에는 1959. 6. 1. 당시 건축물이 있었고(현재의 주택은 1991. 12. 13. 신축), ○ ○○-○○지상에는 1939. 10. 9. 당시 건축물이 있었으며, ○○○-○지상에는 1966. 12. 9. 당시 건축물이 있었다. 다. 같은 동 ○○○-○○(지상 3층 주택, 주택 3가구 거주), ○ ○○-○(주택 3가구 거주), ○○○-○○(주택 3가구 거주)은 신축 시 건축선을 적용하여 후퇴하여 건축물을 배치하였다. 라. ○○○-○, ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○의 통과 도로인 ○○○-○도로는 현재 도로폭 6m의 막다른 도로이다. 마. 청구인은 2015. 9. 21. 용도변경허가신청서(단독주택→제2종근린생활시설-사무소) 를 제출하였고, 피청구인은 2015. 10. 27. 사용승인하였다. ※ 건축·대수선·용도변경허가 신청서에는 당시 대지 면적이 39.9㎡로 표시되어 있음 바. 청구인은 근린생활시설로 용도변경을 하면서 이 사건 대지에 ‘ㄱ’자 담장을 설치한 후 주차장 용도로 사용하고 있다. 사. 피청구인은 2015. 12. 9., 2015. 12. 10. 및 2015. 12. 21. 이 사건 대지에 설치된 담장의 철거를 요청하는 진정서(최○○○○○-○외 2인, 김○○○○○-○○외 21인)를 접수하였다. 아. 피청구인은 2015. 12. 11. 청구인에게 담장철거 시정지시, 2016. 1. 6. 2차 담장철거시정지시를 하였다. 자. 피청구인은 시정되지 않자 2016. 2. 16. ‘건축선에 위반하여 담장 설치하였다’는 이유로 이 사건 담장을 위반건축물로 표시하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 건축법 제2조에 의하면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제45조에는 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하며 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 법 제46조에는 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선 (建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 하며 다만 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다고 규정하고 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있으며 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다고 되어 있다. 같은 법 시행령 제31조에는 너비 8미터 미만인 도로의 모퉁이에 위치한 대지의 도로모퉁이 부분의 건축선은 그 대지에 접한 도로경계선의 교차점으로부터 도로 경계선에 따라 다음의 표에 따른 거리를 각각 후퇴한 두 점을 연결한 선으로 하며 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 법 제46조제2항에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호에 따른 도시지역에는 4미터 이하의 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법 중 개정법률 부칙 제2항은 이 법 시행 당시(시행일1976. 2. 1.) 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있고, 그 전의 건축법(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조 제15호는 ‘도로’라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말한다. 폭 4미터 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있으므로, 폭 4미터 이상의 도로는 폭 4미터 미만의 도로와는 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도 건축법상의 ‘도로’에 해당한다 할 것이니, 사실상의 도로가 그 폭이 4미터 이상으로서 위 1975. 12. 31. 법률제2852호 시행일 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었다면 이는 건축법상의 도로에 해당한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결 참조) 한편 건축법은 1991. 5. 31. 전부 개정되어 제2조 제11호에서 ‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장 (자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정한 도로나 예정도로를 말한다고 규정하면서, 종전부칙 제2항과 같은 조항을 두고 있지 않으나, 이는 대부분의 도로가 시장·군수의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 규정을 존치할 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 통행로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 사실상의 통행로로 변경하려는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 건축법상 확정적으로 도로가 된 통행로들이 사실상의 통행로로 변경되어 법률상 공백 상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 접도로 이용하는 인근 대지 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 있는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결 참조) 이 사건 대지는 1975. 2. 1. 이전부터 폭 4m 이상의 사실상의 도로로서 주민들의 통행로로 이용되고 있었다고 보이고, 설령 시장·군수가 도로로 지정하지 않았다 하더라도 건축관련 서류 등에 의거 시장·군수가 특히 필요하다고 인정하는 건축법상의 도로에 해당한다고 보아야 할 것이므로 건축법상의 도로인 현황도로 위에 ‘ㄱ’자 담장을 설치한 것에 대하여 피청구인이 시정지시를 한 것은 적법하고, 청구인의 주장은 이유 없다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.