【주문】
1. 피청구인이 2015.12.8. 청구인에 대하여 한 건축법 위반사항 시정명령을 취소한다.
2. 피청구인이 2016.1.6. 서울특별시장에 대하여 한 서울 ○○구 ○○동 ○○○번지 외 1필지상 가설건축물 내 △△△△△ 조성 공사중지명령 처분을 취소한다.
3. 가설건축물 축조신고 취소예고처분 취소청구 부분은 각하한다.
【이유】
1. 사건개요
가. 청구인은 서울 ○○구 ○○○○로 ○○○○(○○동 ○○○외○)지상에 건축된 지상3층, 연면적 4,611.46㎡, 전람회장인 가설건축물(이하 ‘□□□ □□□센터’ 라 한다)의 소유자이자 건축주이며, 위 지상에 건축된 지상1층, 연면적 11,019.11㎡, 전람회장인 가설건축물(이하‘□□□□□ 전시장’이라 한다)을 서울시로부터 위탁받아 관리·운영하는 자로서, 위 □□□□□□센터 및 □□□□□전시장(이 두 건축물을 총칭하여 ‘이 사건 가설건축물’이라 한다)의 관리·운영자이다. 이 사건 가설건축물은 전문전시회, 박람회, 각종 이벤트를 비롯한 중소규모 회의 운영이 가능한 전문 전시 □□□ 시설로 다중의 시민과 중소기업인들이 이용하는 공공의 시설물이다.
나. 피청구인은 2015.12.8. 청구인에게 □□□ □□□센터 관련 건축법 위반사항으로, ①△△△△△ 입지 시 용도위반, ②무단증축 등 면적증가를 적시하고, □□□□□ 전시장 관련 건축법 위반사항으로, ①판매행위로 인한 용도위반, ②신고사항 외 대지 내 무허가 건축물 존재를 적시하며, 위 위반사항들을 2015.12.23.까지 시정하라는 시정명령 및 가설건축물 축조신고 취소 예고 처분을 하였는데, 청구인이 2015.12.23. 피청구인에게 처분의 부당성에 대한 의견 제출을 하자, 피청구인은 2015.12.31. 청구인에게 ‘신고사항 외 대지 내 무허가 건축물 존재’를 제외한, ①△△△△△ 입지 시 용도위반, ②무단증축 등 면적증가, ③가설전람회장에서의 판매행위를 건축법 위반사항으로 적시하여 2016.1.20.까지 시정을 촉구하는 공문을 발송하였다. (이하 ‘이 사건 시정명령 및 축조신고 취소예고 처분’이라 한다)
다. 한편, 피청구인은 □□□□□□센터에서 가설전람회장 용도에 맞지 않는 문화 및 집회시설(전시장, 집회장 등) 설치 공사가 진행되고 있다면서, 위반사항으로 ①△△△△△ 입지시 가설전람회장의 용도 위반, ②무단증축 등 면적증가를 적시하며, 2016.1.6. 서울특별시장에 대하여 ‘△△△△△ 조성 공사 중지명령’ 처분을 하였다. (이하 ‘이 사건 공사중지명령’이라 한다)
2. 청구인 주장
가. 피청구인은 □□□□□□센터 내에 △△△△△이 입지하는 것이 가설 전람회장이라는 이 사건 가설건축물의 용도에 위반된다는 것을 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 가설전람회장은 전시, 관람, 공연, 흥행, 홍보, 시연과 그에 더불어 회의, 교육, 관리 등의 시설을 포함하는 개념으로 복합적인 문화공간을 의미하는 것으로, 서울시민을 대상으로 전시, 공연, 관람 등 복합적인 문화공간 마련을 위한 △△△△△ 조성은 가설전람회장의 용도에 부합하는 것이지, 그 용도에 위반되는 것이 아니다.
더욱이 서울특별시 행정심판위원회는 ‘2015-991 가설건축물 존치기간 연장신고 의무이행청구 사건’의 재결에서 가설전람회장의 의미에 대해 ‘가설전람회장은 소개, 교육, 선전 따위를 목적으로 물건이나 예술작품을 진열해놓고 여러 사람에게 보이는 모임을 여는 장소이며 이와 같은 기능을 주로 하는 공간 배치 외에 전람회 행사의 원활한 진행을 위한 부대시설로서의 식당, 휴게실, 관리사무실, 교육장 등의 설치가 어느 정도 필수적이라 할 것이다’라고 설시하였고, ‘2015-991 가설건축물 존치기간 연장신고 의무이행청구 사건’의 재결에서도 ‘△△△△△입지가 가설전람회장의 용도에 벗어나지 않는다’고 명시하였는바, △△△△△ 조성이 가설전람회장의 용도에 부합하지 않음을 이유로 한 이 사건 처분은 재결의 기속력에도 반하는 위법한 처분이다.
나. 또한 피청구인은 □□□□□□센터가 가설건축물 축조신고 당시의 도면과 달리 기둥설치로 면적이 약 7.74㎡ 증가되어 무단 증축되었고 형태변경도 이루어졌다고 주장하나, 위의기둥은 외벽이나 지붕이 있는 것이 아니어서 단지 기둥설치로 면적이 증가되었다고 볼 수 없으며, 건축법상 형태변경에 대해 별도의 규정이 없어서 형태변경이 있다고 볼 수도 없다. 또한, 기둥설치나 형태변경이 건축법 위반 소지가 있다 하더라도 기둥 설치로 인해 증가된 면적은 7.74㎡로, 연면적 4,611.46㎡에 해당하는 □□□ □□□센터의 크기 등에 비추어 극히 경미하며 형태변경도 마찬가지인 바, 이에 대한 시정명령 및 가설건축물 축조신고 예고처분은 달성하려는 목적에 비해 비례의 원칙을 위반한 과도한 처분이며, 가설건축물 축조신고 당시 및 4번에 걸친 연장신고 과정에서 피청구인이 아무런 문제를 삼지 않다가, 지금에 와서 이 사건 처분을 하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 위반된다.
다. 피청구인은 가설전람회장에서의 판매행위에 대해서도 시정명령을 하였는데, 시정명령대상으로 삼은 판매행위는 브랜드 홍보과정에서 불과 3~5일 정도 이루어진 의류판매 행위 및 공공기관의 채용박람회 과정에서 부수적으로 이루어진 음료판매 행위로 모두 과거에 이루어진 것이며, 산업전시의 특성상 기업의 제품홍보나 전시 과정에서 부수적으로 일부 판매행위가 이루어졌다고 하여 가설전람회장의 용도에서 벗어났다고 볼 수 없다.
라. 또한, 이 사건 가설건축물은 서울시 중소기업과 기업인, 시민들을 위한 공간으로 공공의 목적을 위해 사용되고 있는 자산인 바, 이 사건 가설건축물 철거 시 막대한 사회경제적 손실을 입을 수밖에 없으며, 이용객들에게 상당한 불편을 야기할 것이고, △△△△△ 역시 서울시민의 문화적 소통공간으로 활용될 장소로, 설치 시 ○○구역 거주 시민들이 혜택을 입을 수 있는 바, 이러한 제반사정을 종합하여 고려하면, 이 사건 처분으로 달성하려는 목적에 비해 침해되는 공익이 너무나 크다고 볼 수 있으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 위법, 부당하다.
3. 피청구인 주장
가. 본안 전 항변
피청구인은 △△△△△ 공사중지명령을 청구인이 아닌 서울특별시장에게 한 것인 바, 청구인이 제기한 이 사건 공사중지명령 취소처분은 청구인적격이 없어 각하되어야 한다.
나. 본안에 대한 항변
1) 가설건축물은 임시 축조하여 한정된 기간 동안만 존치하도록 축조당시에 용도를 지정하여 지정된 용도로만 사용하여야 하고, 건축법에서 가설건축물은 축조 이후 용도변경을 허용하지 않고 있음에도 청구인은 축조 당시의 지정용도인 가설전람회장의 용도를 변경하여 관람집회시설 내지는 공공시설에 해당하는 △△△△△으로 사용하려 하고 있는 바, 이는 가설건축물을 한정적으로만 허용하려는 건축법의 입법취지에 정면으로 반하는 것이다.
2) 또한, 가설건축물의 용도는 건축법에서 엄격하게 제한하고 있으며, 판매를 할 수 있는 가설건축물의 2개 용도는 ①농·수·축산물 직거래용 가설점포, ②구청장이 도로변 등의 미관정비를 위하여 지정, 공고하는 구역에서 축조하는 가설점포만 규정하고 있으므로, 위 2개의 용도를 제외한 가설건축물에서의 판매행위는 위법한데, 청구인은 2016년 3월 3회 이상, 2016년 4월 3회 및 8월 판매행위를 하여 건축법을 중대하게 위반하였다.
3) 한편, 청구인은 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙과 비례의 원칙에 반한다고 주장하나, 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위해서는 상대방의 행정기관에 대한 신뢰가 보호가치가 있을 것이라는 요건이 필요한데, 청구인의 경우와 같이 위법을 행하고서도 이를 피청구인이 발견하지 못해 그동안 시정명령 등을 하지 못한 경우에까지 이를 적용할 수는 없다.
4) 기둥 설치로 면적이 증가한 부분도, 가설건축물에 10여년 동안이나 위법상태가 유지되어 있었다는 부분을 고려하고, 건축물에 위법사항이 있을 경우 허가권자는 건축물대장에 위법건축물임을 표기하고 위법건축물의 위반사항이 시정되기 전에는 추가적인 건축행위를 불허하고 있는 점을 고려할 때, 위반사항이 경미하다 하여 이를 묵인해도 된다는 주장은 법의 존립성마저 훼손하게 될 것인바, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
4. 관계법령
건축법 제20조, 제79조 제1항
건축법 시행령 제15조
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
가. 청구인은 서울 ○○구 ○○○○로 ○○○○(○○동 ○○○외○)지상에 건축된 지상3층, 연면적 4,611.46㎡, 전람회장인 가설건축물(이하 ‘□□□ □□□센터’ 라 한다)의 소유자이자 건축주이며, 위 지상에 건축된 지상1층, 연면적 11,019.11㎡, 전람회장인 가설건축물(이하‘□□□□□ 전시장’이라 한다)을 서울시로부터 위탁받아 관리, 운영하는 자로서, 위 □□□ □□□센터 및 □□□□□전시장(이 두 건축물을 총칭하여 ‘이 사건 가설건축물’이라 한다)의 관리, 운영자이다. 이 사건 가설건축물은 전문전시회, 박람회, 각종 이벤트를 비롯한 중소규모회의 운영이 가능한 전문 전시 □□□ 시설로 다중의 시민과 중소기업인들이 이용하는 공공의 시설물이다.
나. 피청구인은 2015.12.8. 청구인에게 □□□ □□□센터 관련 건축법 위반사항으로, ①△△△△△ 입지 시 용도위반, ②무단증축 등 면적증가를 적시하고, □□□□□ 전시장 관련건축법 위반사항으로, ①판매행위로 인한 용도위반, ②신고사항 외 대지 내 무허가 건축물 존재를 적시하며, 위 위반사항들을 2015.12.23.까지 시정하라는 시정명령 및 가설건축물 축조신고 취소 예고 처분을 하였는데, 청구인이 2015.12.23. 피청구인에게 처분의 부당성에 대한 의견 제출을 하자, 피청구인은 2015.12.31. 청구인에게 ‘신고사항 외 대지 내 무허가 건축물 존재’를 제외한 ①△△△△△ 입지 시 용도위반, ②무단증축 등 면적증가, ③가설전람회장에서의 판매행위를 건축법 위반사항으로 적시하여 2016.1.20.까지 시정을 촉구하는 공문을 발송하였다.(이하 ‘이 사건 시정명령 및 축조신고 취소예고 처분’이라 한다)
다. 한편, 피청구인은 □□□□□□센터에서 가설전람회장 용도에 맞지 않는 문화 및 집회시설(전시장, 집회장 등) 설치 공사가 진행되고 있다면서, 위반사항으로 ①△△△△△ 입지시 가설전람회장의 용도 위반, ②무단증축 등 면적증가를 적시하며, 2016.1.6. 서울특별시장에 대하여 △△△△△ 조성 공사 중지명령 처분을 하였다.(이하 ‘이 사건 공사중지명령’이라 한다)
6. 판단
가. 이 사건 청구의 적법요건에 대한 판단
1) 피청구인이 서울특별시장에게 한 이 사건 공사중지명령에 대한 청구인의 행정심판 청구인적격 여부
피청구인은 △△△△△ 공사중지명령의 상대방은 청구인이 아닌 서울특별시장이므로, 청구인에게는 위 공사중지명령 취소청구에 관한 청구인적격이 없어 각하되어야 한다고 주장한다. 그러나 행정심판법 제13조 제1항에 따르면, 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있는 바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 할지라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 청구인 적격이 인정된다.
건축법 제79조 제1항을 보면, 건축물이 건축법에 위반될 경우 허가권자는 공사시공자 뿐만 아니라 그 건축물의 건축주, 소유자, 관리자에게도 공사의 중지를 명하거나 그 건축물의 철거 등 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있는 바, 허가권자는 △△△△△ 공사의 공사시공자인 서울특별시장 뿐만 아니라, △△△△△ 공사가 진행되고 있는 □□□□□□센터의 건축주이자 소유자·관리자인 청구인에게도 건축법 위반 관련 공사중지명령 등을 할 수 있다. 즉, 청구인도 건축법 제79조 제1항의 공사중지명령의 대상이 되며, 청구인은 □□□□□□센터의 소유자로서, △△△△△이 조성되면 서울특별시장으로부터 임대료를 수령하게 되는 점, □□□□□□센터에 위반건축물 표지가 설치되어 있어 소유자인 청구인으로서는 그 취소를 구할 필요성이 있는 점, 이 사건 공사중지명령은 청구인에 대하여 한 이 사건 시정명령의 불이행을 그 전제로 하고 있고, 공사중지명령의 취소를 통해 이 사건 시정명령의 취소를 구할 수 있는 점 등을 고려할 때, 청구인은 이 사건 공사중지명령의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다.
그러므로, 청구인이 이 사건 공사중지명령에 대하여 취소청구를 한 것은 적법하다.
2) 가설건축물 축조신고 취소예고 처분을 별도로 심판대상으로 인정할 것인지 여부 피청구인이 축조신고취소를 예고한 것은 그 자체만으로는 국민의 권리의무를 직접 발생시키는 효과가 없고, 가사 처분성을 인정한다고 하더라도 축조신고 취소처분을 위한 중간적 처분에 불과하여 독립하여 그 당부를 다툴 실익도 없다고 할 것이므로, 축조신고취소 예고처분의 취소를 구하는 청구는 행정심판의 대상이 아닌 처분을 대상으로 한 것으로서 부적법 각하함이 상당하다고 할 것이다.
나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부
1) 건축법 제20조 제3항에 따르면, 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치기간, 설치기준 및 절차에 따라 특별자치시장, 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 하고, 동법 시행령 제15조 제5항 제2호에 따르면, ‘법 제20조 제3항에서 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물이란, 특별자치시장, 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 도시미관이나 교통소통에 지장이 없다고 인정하는 가설흥행장, 가설전람회장, 농·수·축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것’이라고 규정하고 있다. 또한 건축법 제79조 제1항에 의하면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.
2) 이 사건 처분에 대하여 본다.
①△△△△△의 조성이 가설전람회장의 용도에 위반되는지 여부
‘가설전람회장’은 소개, 교육, 선전 따위를 목적으로 물건이나 예술작품을 진열하여 놓고 여러 사람에게 보이는 모임을 여는 장소이며 이와 같은 기능을 주로 하는 공간배치 외에 전람회 행사의 원활한 진행을 위한 부대시설로서의 식당, 휴게실, 관리사무실, 교육장 등의 설치가 어느 정도 필수적이라 할 것이다. △△△△△이 시민들을 위한 ‘프로그램 전시 및 관람 등 다목적 공간’으로 건축법상 ‘전시장’ 용도로 구분된다는 점을 고려할 때, 이는 이 사건 가설건축물 용도인 가설전람회장에 위반되지 않는다고 할 것이다.
따라서 이 사건 시정명령 및 이 사건 공사중지명령 처분 시, ‘△△△△△ 입지 시 용도위반’을 건축법 위반사항으로 적시한 것은 위법하다 할 것이고, 이는 이미 종전 행정심판에서 판시된 내용이기도 하다.
②기둥설치만으로 면적이 증가되었다고 볼 수 있는지 여부
피청구인은 □□□□□□센터가 2005.10.경 가설건축물 축조신고 당시 신고한 도면과 달리 기둥설치로 면적이 약 7.74㎡ 증가되어 무단증축이 되었음을 이 사건 처분이유 중 하나로 제시하고 있으나, 건축법 시행령 제119조 제1항 제2호에서 ‘건축면적은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러 쌓인 부분의 수평투영면적으로 하며, 외벽이 없는 경우에만 외곽 부분의 기둥 중심선으로 둘러 쌓인 부분의 수평투영면적으로 산정’하도록 하고 있는 바, 외벽이 있는 □□□□□□센터는 외벽의 중심선을 기준으로 건축면적을 산정하여야 하는데도, 피청구인이 외벽바깥에 설치된 기둥 중심선으로 건축면적을 산정하여, 건축면적이 증가되었다고 하는 것은 그 처분사유를 인정하기 어렵다.
또한, 피청구인이 기둥설치로 인해 증가되었다고 하는 면적은 약 7.74㎡여서 연면적 4,611.46㎡에 해당하는 □□□□□□센터의 크기에 비추어 극히 경미하고, 이러한 기둥으로 인하여 가설건축물 전체의 형태변경이나 주위의 미관을 해치는 것이 아니고 도로나 주변 토지를 침범하는 것도 아니어서 이를 유지한다고 하여 공익을 해할 우려가 없으며, 이 사건 기둥설치는 2005.10.경에 이루어졌는데 이후 4번에 걸쳐 2013년까지 이루어진 가설건축물 존치기간 연장신고 과정에서 피청구인은 이와 관련하여 인지하고서도 아무런 문제제기를 하지 않았는 바, 이러한 사정들을 고려할 때, 이 사건 기둥 설치를 이유로 시정명령을 한 후, 가설건축물축조신고 취소예고 처분을 한 것은 달성하려는 공익에 비추어, 청구인에게 과도한 침해를 주는 것으로서 비례의 원칙에도 위반되는 위법한 처분이다.
③이 사건 가설건축물에서의 판매행위가 가설전람회장의 용도에 위반되는지 여부
건축법상 시정명령은 건축법 등에 위반되는 사항에 관하여 행정청이 건축주 등에 대하여 건축물의 철거, 개축, 증축, 용도변경 등의 필요한 조치를 명하는 것을 의미한다. 따라서 건축주 등이 건축법을 위반하는 행위를 하였다 하더라도 그 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우에 행정청은 시정명령을 할 수 없다 할 것이다. 이 사건의 경우 피청구인이 이 사건 시정명령을 할 당시에 청구인이 이 사건 가설건축물에서 건축법을 위반하여 계속적으로 판매행위를 하였다는 점 및 판매를 주된 목적으로 하는 시설이 설치되어 있다는 점을 인정할 자료가 없는 바, 이 사건 시정명령 및 가설 건축물축조신고 취소예고 처분 당시 가설전람회장에서의 판매행위를 건축법 위반 사항으로 적시한 것은 위법하다 할 것이다.
가사 향후 판매행위 금지를 위하여 시정명령이 인정된다고 하여도, 산업전시의 특성상 해당 기업 제품의 소개·홍보 과정에서 부수적으로, 일시적인 기간에 한하여 일부 판매행위가 이루어졌다고 하여, 이를 가설전람회장의 용도에 벗어났다고 보기는 어렵다. 따라서, 피청구인이 가설전람회장에서의 판매행위를 건축법 위반사항으로 적시한 것은 위법하다 할 것이다.
④위와 같이 피청구인이 제시한 처분사유들이 존재한다고 보기 어려우며, 이 사건 가설 건축물은 서울시 중소기업과 기업인, 시민들을 위한 공간으로 공공의 목적을 위해 사용되고 있는 자산인 바, 이 사건 가설건축물 철거 시 막대한 사회경제적 손실을 입을 수밖에 없으며, 이용객들에게 상당한 불편을 야기할 것이고, △△△△△ 역시 서울시민의 문화적 소통공간으로 활용될 장소로, 설치 시 ○○구역 거주 시민들이 혜택을 입을 수 있는 바, 이러한 제반사정을 종합하여 고려하면, 이 사건 처분으로 달성하려는 목적에 비해 침해되는 공익이 너무나 크다고 볼 수 있으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 반하여 위법, 부당한 처분이라 할 것이다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하되, 가설건축물 축조신고 취소예고처분 취소청구 부분은 대상적격이 없어 각하한다.