불법건축물 철거 이행청구

청구인의 청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 서울시 ○○구 ○○○로○○길 ○○(○○동) 소재 ○○○○○단지아파트 ○○○동 ○○○호의 소유자로, 2017. 6. 19. 피청구인에게 아파트단지 내 공용부분 중 테니스장에 설치된 시설물에 대한 철거를 요청하였으나, 피청구인은 해당 시설물이 불법건축물에 해당하지 않는 이동식·접이식 천막이라고 답변하였다. 이에 청구인은 피청구인에게 철거 명령을 발할 의무가 있다고 주장하며 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 아파트단지의 구분소유자인 청구인은 집합건물법에 따라 공용부분인 테니스장에 대한 공유 재산권을 가지는데, 이 사건 건축물은 테니스장에 외부인 무단출입을 조장하여 입주민의 테니스장 사용을 방해하고, 아파트단지 미관을 해치며 불쾌감을 주는 등 청구인의 공유 재산권을 침해하고 있으므로, 그 철거를 구할 법률상의 이익이 있으며, 피청구인은 이미 2차례에 걸쳐 이 사건 테니스장의 불법건축물을 철거한 전례가 있고 앞서 철거된 불법건축물들과 이 사건 건축물은 설치 장소, 용도, 바닥면, 구조, 크기(1개당), 철거 신청인, 철거 방법, 철거 명령 대상자 등이 동일한 사안으로서, 청구인은 행정법의 일반원칙에 의하여 피청구인에게 동일한 처분을 요구할 수 있는 조리상의 신청권을 가진다. 또한 공동주택관리법 제3조에 의하면 지방자치단체는 공동주택의 관리에 관한 정책을 수립·시행할 때에 입주자등이 쾌적하고 살기 좋은 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 할 의무가 있으므로 피청구인의 거부처분은 이러한 의무를 저버린 것으로서 의무이행심판의 대상이 된다. 또한 이 사건 건축물은 앞서 철거한 불법건축물의 일부였던 기존 골조와 천막철제구조물의 결합체로서 이동식·접이식 천막이라고 할 수 없고 토지 정착성을 가지고 있다고 보아야 하므로 건축법 제2조 소정의 건축물에 해당하고 해당 불법건축물은 외부인들이 테니스라켓 보관함을 존치하는 등 자신들의 편의시설로 사용하고 있으며 입주민의 여가와 휴식공간으로 사용된 사실이 없다. 이는 건축법의 특별법인 공동주택관리법에 위반된 것으로서 피청구인은 불법건축물에 대한 철거를 명령하여야 하며, 이 사건 불법건축물이 건축법 제2조에서 규정한 건축물임을 확인하는 것은 공동주택관리법 위반을 따지기 위한 중간 과정에 불과하고, 피청구인은 이미 2차례 이 사건 테니스장의 불법건축물을 철거한 전례가 있고, 이 사건 불법건축물과 차이점은 이 사건 건축물이 일부 기둥의 밑동에 바퀴를 달았고 몸체 일부가 접이식 구조를 가졌다는 것뿐인데, 제 기능을 하지 못하도록 잠금장치 및 지지대로 단단히 고정하였으므로 피청구인이 이 같은 사소한 차이를 근거로 이율배반적인 태도를 취하는 것은 행정법의 일반원칙을 부정하는 자기모순이라는 취지로 주장한다. 3. 피청구인 주장 건축법 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 제79조나 제80조는 각 조항 소정의 사유가 있는 경우 허가권자에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 허가권자에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 근거 규정이 될 수 없으며 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수 없어서 이 사건 행정심판은 민원에 해당될지 몰라도 피청구인이 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이에 대한 피청구인의 거부나 부작위가 행정심판의 대상이 된다고 할 수 없으므로 청구인의 심판청구는 제기요건을 결한 부적법한 청구이고, 이 사건 건축물은 확인 결과 지붕과 벽의 형태를 가진 단순한 천막으로, 지붕, 기둥이 있다 하여도 토지에 정착된 것은 아니고 비바람을 막기 위해 임시적으로 천막으로 가림을 한 것이며 기둥에 묶어 놓은 것은 바람에 날려가지 않도록 하기 위한 것에 불과하다. 또한 천막을 지탱하는 기둥들은 모두 바퀴가 달려 끈만 풀면 두 사람의 힘으로 충분히 움직일 수 있는 구조이고, 테니스장 바닥과 구분되는 대리석이나 철판을 설치하여 별도의 전용바닥을 조성한 것은 공동주택관리법이나 건축법에서 이를 제한하는 사항이 없고, 이 자체가 불법 건축물의 일부라거나 시설물이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건축물은 이동·접이식 천막으로서 토지에 정착된 불법 건축물이라 할 수 없으며, 이는 다수의 주민이 이용하는 편의시설 내 최소한의 휴게공간인 부수시설물로 보는 것이 타당하다. 4. 관계법령 건축법 제2조 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 공동주택관리법 제35조 제63조 제93조 시행령 제29조 제29조의2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 서울시 ○○구 ○○○로○○길 ○○(○○동) 소재 ○○○○○단지아파트 ○○○동 ○○○호의 소유자로, 아파트단지 공용부분 일부에 주민운동시설로 2개의 코트가 있는 테니스장이 설치되어 있다. 나. 피청구인은 법령의 절차에 따르지 않고 테니스장의 운영·관리를 테니스동우회에서 하도록 한 사실에 대해 이 사건 아파트 관리주체에게 2015. 4. 3. 시정명령 후 2015. 6. 23. 과태료 300만원 부과 처분하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 다. 피청구인은 2017. 6. 9. 이 사건 테니스장에 설치된 컨테이너가 주택법에 위반됨을 통보하며 2015. 7. 10.까지 시정할 것을 지시하였다, 라. 2015. 9. 15. 아파트 입주자대표회의는 컨테이너를 철거하기로 의결하고, 테니스동우회에 자진철거기간을 2015. 9. 30.까지 주고 철거하지 않을 시는 강제철거를 위한 절차를 진행하기로 하였다. 마. 피청구인은 2016. 4.경 컨테이너 2동을 철거하였다. 바. 2016. 7. 6. 피청구인은 이 사건 관리주체에 대하여 ①테니스장 운영 부적정(불법적인 관리 및 외부인 출입) 시정 조치 ②테니스장 내 불법시설물(천막 2개) 즉시 정비에 관하여 시정명령을 발하였고, 이후 ① 관련 내용에 대하여 2016. 7. 11., 7. 18., 및 8. 5.에, ②에 대하여는 2016. 7. 18. 및 2017. 2. 22.에 추가적으로 시정 지시하였다. 사. 2016. 10. 27. ○○○○○테니스장이 이 사건 테니스장 운영을 맡는 위탁계약이 체결되었다. 아. 2017. 3. 21. 입주자대표회의는 테니스장 내 이동식 그늘막 설치를 의결하였다. 자. 2017. 4. 20.경 피청구인은 불법시설물(천막 2개)을 철거하였다. 차. 2017. 5. 1.경 이 사건 건축물이 설치되었다. 카. 2017. 6. 14. 피청구인은 관리주체에 테니스장 내 이동식 천막의 양쪽 측면을 개방하여 그늘막 형태로 사용토록 협조 요청하였다. 타. 청구인은 2017. 6. 9. 서울시 시민감사옴부즈만위원회에, 2017. 6. 19. 피청구인에 해당 건축물 철거를 요청하였고, 서울시 시민감사옴부즈만위원회 및 피청구인은 해당 시설물이 불법 건축물에 해당하지 않는 이동식·접이식 천막이라고 답변하였다. 6. 이 사건 심판청구의 적법여부 가. 「행정심판법」 제3조는 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 제13조 제1항은 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다”, 제3항은 “의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다”고 정하고 있다. 나. 이 사건 청구에 관하여 본다. 행정심판법은 제5조(행정심판의 종류) 제3호에서 의무이행심판을 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이라고 정의하고 있고, 대법원에 따르면 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위가 의무이행심판의 대상인 처분이 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1998. 10. 13. 선고 97누13764 판결 등 참조). 이에 따라 이하에서는 청구인에게 당해 시설물에 대한 시정명령이나 철거를 해줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지를 판단한다. 우선 인정사실을 토대로 할 때, 이 사건 테니스장의 경우 아파트의 공용부분으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항 “공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다.”는 규정에 의하여 청구인이 해당 부분에 공유지분을 가지고 있음은 분명하다. 그러나 공유지분을 가지고 있다는 이유만으로 당사자가 행정청에게 공유재산에 대한 일정한 처분을 요구할 수는 없는 것이고 청구인에게 그러한 신청권이 있는지는 관련법령인 공동주택관리법 및 건축법의 규정을 토대로 살펴보아야 하는 것이므로 이에 대해 검토하도록 한다. 먼저 건축법상의 규정을 통해 청구인에게 일정한 시정명령이나 철거 등을 요구할 수 있는 신청권이 인정될 수 있는지 살펴보건대, 대법원은 건축 허가권자인 행정청이 관리자 등에 대하여 시정명령 등 조치를 취할 수 있도록 규정한 구 건축법 제69조 제1항 및 제70조 제1항의 취지에 대해 “각 조항 소정의 사유가 있는 경우에 시장·군수·구청장에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 시장·군수·구청장에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니라는 취지”(대법원 1999. 12. 7. 선고 17568 판결 등 참조)로 판시한 바 있다. 이에 의하면 건축법상의 규정에 의하여 사안에서 피청구인에게는 당해 시설물에 대해 일정한 시정명령이나 철거 등 필요한 조치를 행할 의무가 인정되지 아니하고, 따라서 청구인에게 피청구인에 대하여 당해 시설물에 대한 시정명령이나 철거 등을 요청할 수 있는 신청권이 발생한다고 보기 어렵다. 한편 공동주택관리법 제93조는 공동주택관리의 효율화와 입주자등의 보호를 위하여 지방자치단체의 장이 공동주택의 관리주체 등에게 공동주택관리에 관한 감독을 위하여 필요한 경우 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있도록 규정하고 있고, 청구인은 이러한 규정을 바탕으로 피청구인이 당해 시설물에 대하여 시정명령을 하고 철거를 해야 함을 주장하고 있다. 그러나 해당 규정 또한 앞서 살펴본 법리를 적용하면, 지방자치단체의 장 등으로 하여금 공동주택관리를 위하여 필요한 경우 일정한 명령을 발할 수 있는 권한을 부여한 것에 불과할 뿐 입주민 개개인에게 행정청에 대하여 일정한 명령을 발하도록 신청할 수 있는 권리를 부여한 것은 아니라고 할 수 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 관련 법령상의 규정에 의해서는 청구인에게 당해 시설물에 대한 시정명령 또는 철거를 구할 법규상의 신청권이 존재한다고 보기 어렵다. 나아가 청구인에게 그 밖의 조리상 권리를 인정할 사정도 보이지 아니하므로, 결국 청구인에게 이 사건 피청구인의 거부처분 내지 부작위에 대한 의무이행을 구할 법규상·조리상 신청권이 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 의무이행 심판청구는 부적법하다. 7. 결 론 그렇다면, 이사건 심판청구는 심판청구의 요건을 결한 부적법한 청구이므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.